臺灣高等法院97年度上訴字第4357號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4357號刑事判決

裁判日期：民國97年12月31日

裁判案由：傷害致死等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4357號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳詩文律師上訴人即被告己○○
（現另案於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人 吳文升 律師上訴人即被告丙○○
現因傷害致死罪於臺北監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上訴人即被告丁○○選任辯護人 楊隆源 律師（扶助律師）被告乙○○指定辯護人 張和怡 律師被告庚○○指定辯護人本院公設辯護人李廣澤被告戊○○選任辯護人徐原本律師上列上訴人因被告傷害致死等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第124號，中華民國97年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第5099號、96年度偵字第1444號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○傷害及定執行刑部分撤銷。
丙○○成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑貳年肆月。
其他上訴駁回。
丙○○上開駁回部分所處有期徒刑肆月及改判部分所處有期徒刑貳年肆月，應執行有期徒刑貳年柒月。
事實
一、丙○○前曾於民國93年間因犯偽造文書罪，經原審新竹簡易庭於93年7月23日以93年度竹簡字第476號判處有期徒刑3月，於93年9月20日確定，並於95年3月22日執行完畢，其猶不知悔改。
二、緣甲○○係位於新竹市○區○○路○○○號處之「花蝶TV—PUB」之股東，於95年8月31日凌晨3、4時許，子○○、丑○○、癸○○及寅○○等4人因認甲○○之前曾在子○○上班之「漾動TV—PUB」內對其有摸大腿之行為，遂由寅○○駕駛其所有車牌號碼00—0000號白色自小客車搭載丑○○，至於癸○○及子○○則共騎機車，一同前往上揭「花蝶TV—PUB」找甲○○理論，抵達後，子○○、丑○○及癸○○先進入前述「花蝶TV—PUB」店內，而寅○○則在其所有停放在位於新竹市○○路○○○號處之「山隆加油站」前方之車牌號碼00—0000號白色自小客車內等待，詎甲○○以為子○○等人係故意前來店內鬧事，遂聯繫己○○告知店內有人鬧事，要其前來「處理」，己○○乃以電話邀集乙○○前往，並要求當時亦和其在一起之丙○○一同前往，乙○○乃轉知當時一同在新竹縣寶山鄉某處超商飲酒之丁○○及庚○○，丁○○遂駕駛車牌號碼00—0000號自小客車，搭載乙○○及庚○○前往己○○之住處，與己○○、丙○○及綽號「 郭子 」（音譯）之真實姓名年籍不詳之成年男子會合後，己○○、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○及綽號「郭子」之成年男子等人遂基於因有人至前揭「花蝶TV—PUB」店內鬧事，而前往「處理」之認知，丁○○駕駛上揭00—0000號自小客車，搭載乙○○及庚○○，丙○○則駕駛內放置有鋁棒及撞球桿等物之車牌號碼0000—00號自小客車，搭載己○○及綽號「郭子」之成年男子，一同前往上揭「花蝶TV—PUB」。己○○、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○及綽號「郭子」之成年男子抵達後，見癸○○在店外抽煙及以衛生紙遮掩車號之車牌號碼00—0000號之自小客車停放在前揭「花蝶TV—PUB」附近之前述山隆加油站前，並見其他受邀集前來及原本在店內之真實姓名年籍不詳之成年人數名聚集在店門口，認為癸○○及寅○○即為前來上述「花蝶TV—PUB」鬧事之人，己○○、丙○○、乙○○、丁○○及庚○○等人遂與甲○○、當時為前述「花蝶TV—PUB」員工之少年卯○○（00年0月00日生，行為時係12歲以上未滿18歲之少年，詳細姓名年籍詳卷，另案經原審少年法庭調查中）及該等真實姓名年籍均不詳之成年人數名，共同基於傷害癸○○之犯意聯絡，分持棍棒及撞球桿等工具，暨甲○○所交付之棍棒攻擊癸○○，之後己○○則將癸○○架往「花蝶TV—PUB」店門口附近。少年卯○○於前揭「花蝶TV—PUB」店門口處之眾人毆打癸○○之過程當中，因騎乘機車駛往緊鄰前揭「花蝶TV—PUB」之上開山隆加油站，發現正坐在停放在該加油站前方之車牌號碼00—0000號自用小客車內等待之寅○○，即轉往店門口方向招手並大聲呼喊「這裡還有一個人」等語，甲○○與己○○、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○、少年卯○○、綽號「郭子」之成年男子及數名姓名年籍不詳之成年人等人乃另行起意，並共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由當時原在上開「花蝶TV—PUB」門口之庚○○旋即駕駛前述車牌號碼0000—00號自用小客車，並搭載丙○○，駛至該處，其餘人等則暫停留在前揭「花蝶TV—PUB」門口，庚○○及丙○○下車後，會同少年卯○○與當時人在前述自小客車內之寅○○交談後，寅○○因而下車與庚○○相對，少年卯○○與丙○○即走向前揭車牌號碼0000—00號自小客車，由丙○○自駕駛座旁開啟後車廂，少年卯○○旋即拉開後車廂取出撞球桿（未扣案）後走向寅○○，以手持之撞球桿敲擊寅○○，當時人在前揭「花蝶TV—PUB」店門口之丁○○亦手持撞球桿（未扣案）奔向寅○○，並舉起撞球桿敲擊，庚○○亦以手持之高爾夫球桿（未扣案）擊向寅○○，人在前揭「花蝶TV—PUB」店門口之綽號「郭子」之成年男子亦快速奔至寅○○處，接過少年卯○○手上之撞球桿後毆擊寅○○，寅○○經此短暫且密集之眾人毆擊而當場倒地。期間，丙○○、丁○○、庚○○及少年卯○○等人並另行起意，並共同基於毀損之犯意聯絡，以棍棒（未扣案）及撞球桿等工具砸毀停放在上述「山隆加油站」前方為寅○○所有前揭車牌號碼00—0000號自小客車，造成該車之前後擋風玻璃各1片及車窗玻璃共4片均破損，足以生損害於寅○○。此時原在「花蝶TV—PUB」內之丑○○及子○○聽聞店外爭吵打鬥聲響而奔出，見在上揭加油站前之寅○○已遭毆擊倒地，乃趕至寅○○身旁，甲○○再令店內女服務生辰○○及巳○○前往要求丑○○及子○○進入店內談判，並令庚○○將寅○○拉進店內，庚○○及綽號「郭子」之成年男子乃以分站於寅○○左右兩側，以手臂撐住寅○○腋下處將其向前拖、拉及推進之方式，將寅○○拖拉進前述「花蝶TV—PUB」店內，己○○則將癸○○拉進店內，而乙○○、丁○○及其他數名真實姓名年籍不詳之成年人亦魚貫進入「花蝶TV—PUB」店內，子○○及丑○○亦相繼進入。嗣因有警車靠近，甲○○並命卯○○拉下店內鐵門。而寅○○因先前已遭毆打，已受有傷害而倒地，甲○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○、卯○○、綽號「郭子」之成年男子及其餘真實姓名年籍不詳之成年人，客觀上可預見數人徒手或持器械毆擊一人，傷人部位及出手輕重難以控制，可能引起死亡結果之發生，主觀上則均無預見，仍基於前述傷害寅○○之犯意聯絡，此時真實姓名年籍不詳之成年人見寅○○倒臥在吧台前方及癸○○跪坐吧台附近地上，即出言「還有人在裝死」等語，並由丁○○以腳踹，卯○○持鞋子、乙○○持酒瓶朝寅○○身上丟擲，其餘成年人則或持高爾夫球桿、或以腳踢之方式，而共同毆打寅○○，致寅○○受有頭部外傷合併顱內出血、顱骨骨折及腦挫傷、胸部挫傷之傷害，而癸○○亦在上揭「花蝶TV—PUB」店內再度遭人毆打，因而致受有頭皮裂傷經縫合、頭部外傷、眼球挫傷、左眼前房積血之傷害（癸○○被傷害部分，業經撤回告訴，而經原審判決公訴不受理，詳後述）。嗣經警方於同日凌晨4時許據報後到場而當場查獲，並在上揭「花蝶TV—PUB」店內扣得高爾夫球桿1支、撞球桿1支及玻璃啤酒瓶碎片等物。而寅○○經送新竹縣竹北市東元綜合醫院急救，仍因頭部遭棍棒鈍挫傷、顱骨骨折、顱內出血引起中樞神經休克，於95年9月1日17時35分不治死亡。
三、案經寅○○之父壬○○及配偶辛○○訴由新竹市警察局第二分局報請及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告甲○○之辯護人於原審準備程序除陳稱：證人即同案被告丁○○、證人即被害人癸○○、證人丑○○、子○○於警詢所為陳述；被告丙○○之辯護人於原審準備程序時除陳稱：證人即同案被告丁○○之警詢中陳述；被告乙○○之辯護人於原審準備程序除陳稱：證人即同案被告丙○○及丁○○於警詢中之陳述、證人即被害人癸○○於警詢及少年法庭中之陳述；被告丁○○之辯護人於原審準備程序除陳稱：證人即同案被告乙○○及庚○○於警詢中之陳述、證人即同案少年卯○○於警詢中之陳述、證人即被害人癸○○於警詢及少年法庭中之陳述、證人丑○○及子○○於警詢及少年法庭中之陳述；被告庚○○之辯護人於原審準備程序除陳稱：證人即同案被告丙○○之警詢中陳述、證人即同案被告丁○○於警詢中之陳述及證人即被害人癸○○於警詢中及少年法庭時之陳述；被告戊○○之辯護人於原審準備程序除陳稱：證人丑○○及子○○於警詢中及少年法庭中之陳述，均屬於審判外陳述，無證據能力等語外，餘對檢察官所提其他各項證據方法之證據能力均表示並無意見（見原審卷一第73、98頁、卷二第64頁背面、65頁），而原審審酌除原審辯護人等所陳述上情外之其餘各該證據均依法定程序作成，且經原審審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力，核先敘明。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨足資參照。查證人癸○○、丑○○、子○○、證人即被告丁○○及庚○○、證人即同案少年卯○○等人，均經原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告及辯護人等詰問之機會，且再提示前揭證人等之上開警詢筆錄之要旨，由被告及辯護人等依法辯論，故上揭證人等於警詢時之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦與證據能力。是所謂「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆，此有最高法院94年度臺上字第629號判決足資參照。查證人即被告丙○○於警詢時之供述，雖與渠於原審審理時所為供述內容不符，然證人丙○○於原審審理時從未供述其在警局接受警察詢問時，有遭違法取供或非出於自由意願所為之情，且證人午○○於原審審理時亦證述：都是丙○○自己回答的，我沒有暗示丙○○要如何回答，他在回答時意識很清楚等語在卷（見原審卷一第320頁），再參以其警詢供述時間距離案發時間最為接近，可信性甚高，足認證人即被告丙○○於警詢之指述具有較可信之特別情況，又為證明其餘被告等人是否為被訴之犯罪事實存否所必要，足認以之作為證據為適當，得為本案之證據。至於證人即同案被告乙○○於警詢時之陳述，則因係審判外之陳述，不具有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。而刑事訴訟法第159條之1第1項規定得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，雖屬未經完足調查之證據，尚難據謂無證據能力，不能作為證據。且於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言，此有最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨足資參照。本案證人即被害人癸○○、丑○○及子○○等人於原審審理時均已傳喚到庭為交互詰問，並經被告及辯護人等補足行使反對詰問權，故上述證人等於少年法庭時之證言，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定應有證據能力。
貳、論罪部分：認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、訊據被告庚○○對於其於上揭時地所為之傷害致死及毀損犯行（毀損部分已判決確定）均坦承不諱（見原審卷二第65頁背面）；又訊據被告甲○○固坦承其為上揭「花蝶TV—PUB」之股東，案發當時曾打電話給被告己○○，在店外被害人癸○○遭毆打時，其有出來，之後被害人寅○○經被告庚○○及綽號「郭子」之成年男子拖、拉入店裡，其也在店內，並坐在沙發上問證人丑○○為何來店裡一節等情；被告己○○固承認有接獲被告甲○○之電話後，再打電話給被告乙○○，之後和被告丙○○、乙○○、丁○○及庚○○等人一起去上揭「花蝶TV—PUB」現場，被害人癸○○及之後被害人寅○○在店外遭毆打時，其有在現場等情；被告丙○○固坦認當時有看到少年卯○○與被害人寅○○吵架，被告庚○○拿高爾夫球桿，少年卯○○即向其詢問有無工具，其即打開自小客車後行李廂，少年卯○○即自內取出1支撞球桿，並砸車等情；被告丁○○固對在前述「花蝶TV—PUB」店外持撞球桿毆打被害人寅○○的背3、4下，有毀損被害人寅○○所有之上揭自小客車（毀損部分已判決確定），之後被害人寅○○被拖、拉入店內，其也有進入店內等情坦承不諱；被告乙○○固對於有接獲被告己○○之電話，是以前往上述「花蝶TV—PUB」，在店外，有看到被害人癸○○遭毆打，至於被害人寅○○被毆打時，其有在店外，之後被害人寅○○被拖、拉入店裡，其也有在裡面，有要拿酒瓶砸被害人寅○○，後來酒瓶有破掉等情坦承不諱，然被告甲○○、己○○、乙○○均矢口否認有何傷害致死犯行，被告丁○○雖承認有「打」被害人之身体，但矢口否認有用「腳踹」被害人「頭部」等情，被告丙○○矢口否認有何傷害及毀損犯行。並分別辯稱：
㈠被告甲○○辯稱：打電話給己○○時只說有事，並未講內容
，而我所講的有事係指店裡帳單的事，且那時子○○他們還沒有來。我不知道己○○及丁○○他們一到就打人，因為當時我在店內，等我出來店外，看到丁○○拿撞球桿打癸○○的頭時，我就說不要打頭，丁○○就跑到寅○○那邊，我並沒有分發棍棒。又將寅○○帶回店內並非我所說，是庚○○自己個人之意思，我也沒有叫人把鐵門拉下來，也不知道鐵門為何會拉下來，當時狀況不是我能掌控的，我說的話，他們也不一定會聽，這些都是他們自發性的行為，我自始至終都沒有動手毆打寅○○，也沒有教唆他人毆打云云。
㈡被告己○○辯稱：我沒有打寅○○，對他後來死亡結果，我
也無法預知云云。被告己○○之辯護人辯稱：那天被告是接到甲○○之電話，要他帶一些人過去，並沒有提到要做甚麼，被告以為是要找人捧場，所以就約了一些人過去，到了現場，發現有一些人在打架，也就加進去，後來因為喝的很醉，所以就在裡面睡著了。被告並沒有打寅○○，也沒有持任何器械云云。被告丙○○辯稱：當天因車子是我向別人借的，怕波及這部車，所以在寅○○遭毆打之前，我就已經開車離開，後來也沒有再回來，我並沒有砸車，也沒有打寅○○，光碟中後來所出現之藍色短褲男子並不是我，因為該男子身高比我還高，且庚○○也證述那個人不是我。而毆打寅○○及砸車的事都是在我開車離開之後的事，我並未參與。後來在警局，我有說自始至終都沒有打，但警察不相信，所以我只好承認，因為不知要說甚麼，就隨便說是拿鋁棒云云。㈢被告乙○○辯稱：當時在「花蝶TV—PUB」店外，並未實際
參與毆打寅○○，也無法預見其餘被告等人會去毆打，並無犯意聯絡，後來是我先進入店內，無法預期寅○○會被拖入。之後鐵門被拉下，也無法離開。我當時拿著酒瓶，有人經過我身邊，以為我要砸寅○○，酒瓶就不小心掉到寅○○旁邊地上就破掉了，我就回去喝酒，後來我覺得我醉了，就在辦公室內休息、睡著，外面發生甚麼事我就不知道，而寅○○後來死亡結果非當時所能預知云云。
㈣被告丁○○辯稱：在「花蝶ＴＶ－ＰＵＢ」內未曾以腳踹被
害人，上訴本院則辯稱：証人丑○○証稱上訴人係用「打」的，其部位似指「身體」，與癸○○証稱上訴人係用「腳」踹被害人「頭部」，兩者似非一致等語。
二、被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○及庚○○所為傷害致死罪部分：
㈠、被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○及庚○○等人，夥同同案少年卯○○、綽號「「郭子」之成年男子及其他數名真實姓名年籍不詳之成年男子，於上揭時間，在位於上址之「花蝶TV—PUB」店外，或親自動手毆打被害人寅○○，或基於共同犯意聯絡，以其他人行為視為自己行為之方式，參與傷害被害人寅○○犯行，在被害人寅○○倒地後，被告庚○○及綽號「郭子」之成年男子又以分站於被害人寅○○左右兩側，以手臂撐住被害人寅○○腋下處將其向前拖、拉及推進之方式，拖拉進前述「花蝶TV—PUB」店內後，渠等又承上犯意，或親自動手，或以其他人行為視為自己行為之方式參與，而毆打被害人寅○○等情。有下列可證：
１被告庚○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷二第65頁背面）。
２並據證人丑○○於警詢、偵訊時證述：我朋友子○○告訴
我在「漾動TVPUB」上班時，被「花蝶TV—PUB」的老闆摸大腿，就找我跟寅○○及癸○○去「花蝶TV—PUB」找老闆理論，當時寅○○開車載我，癸○○騎車載子○○，到了那裡，我跟子○○先至店內找老闆，寅○○在車上，我們進去後就有跟甲○○談話，他很兇，並動手打子○○，我就拉著子○○要離開，這時看到店內有很多人往外衝，甲○○一直拉著子○○不讓她出去，過了5到10分鐘，我們才順利出到店外，到店外後，我看到有3個男子站在寅○○旁邊，當時寅○○已經躺在地上，還有2個女子（辰○○及巳○○）及1個男子站在離店門口比較近的地方，巳○○跟我說我大哥要子○○進去，我看到有人將寅○○拖進店內，進到裡面後，我有看到有人一起下去打寅○○，丁○○及卯○○也跟著打，但因為人太多了，我沒看見他們到底有沒有拿東西打寅○○，但我有看到卯○○打寅○○，我為了不讓人打寅○○，我就趴在寅○○身上，所以也被人打等語（見95年度偵字第5099號卷【以下簡稱第5099號偵卷】第44、184至185頁），於少年法庭時證述：在店內，寅○○被打的時候有看到卯○○，我有看到他打寅○○等語（見96年度偵字第1444號卷【以下簡稱第1444號偵卷】第62頁背面），以及於原審審理時證述：甲○○就說我們為何要去店裡鬧事，我們就說沒有，然後就有一群人衝上來打架，打寅○○。我當時在寅○○旁邊，跪下來求甲○○不要再打，甲○○是坐在一進來的沙發上。
（那些人如何打寅○○？）有人踹寅○○的頭，因為有很多人圍在該處。（你又進去花蝶時，是否看得清楚旁邊的人？）燈光足夠看清楚人的長相等語明確（見原審卷二第
37、39頁背面）。３證人子○○於偵訊時證述：當時是我、丑○○、癸○○及
寅○○4人一起過去，要去找花蝶的老闆確定是不是就是吃我豆腐的人。‧‧‧我們有先問甲○○是否有吃我豆腐，甲○○當時以為我們是要去鬧事的，後來我與丑○○到店外時，寅○○已經躺在地上，旁邊還是有人持續打寅○○，後來我看到有人把寅○○拖進店內，‧‧‧寅○○被拖進店內後，還有人拿工具打寅○○等語（見第5099號偵卷第184頁），於警詢時證稱：因對方認為我們是來搗亂砸店，就打電話叫人來。後來來了十幾個人，二話不說，就毆打在門口外面的癸○○及寅○○。（現場是否還有人遭到毆打受傷？何處受傷？是否持有器械？）還有丑○○、寅○○、癸○○遭人毆打受傷。丑○○因勸架遭到毆打腳部受傷。寅○○當場被木棒打到倒地。癸○○被木棒打到頭破血流、眼部受傷。（你是否有目擊丑○○、寅○○及癸○○遭人毆打受傷？遭何人毆打？）現場有10幾人圍毆，經於埔頂派出所當場指認毆打的人有丁○○和卯○○二人毆打等語（見第5099號偵卷第48頁），於少年法庭時證述：我有看到卯○○在店外打寅○○，寅○○被拖到店內時，卯○○有在店內等語（見第1444號偵卷第51頁背面），及於原審審理時證稱：我最清楚的記憶是，甲○○說你們是來鬧店的嗎，這是吵起來的時候甲○○講的話。當時寅○○在店內時，躺在地上都不會動，好像有人把寅○○撐起來，讓他頭部背後被打，有人說不要裝死等語明白（見原審卷一第278頁）。
４證人癸○○於偵訊時證述：是丑○○找我們過去‧‧‧我
們同時間到達，丑○○及子○○先進去花蝶，我約過5分鐘才進去，寅○○則是待在車上，這時候還沒有發生何事，‧‧‧我就想到外面抽煙，我就看到有2臺車先後到達，車上的人就下車，其中有1人拿高爾夫球桿，也有1人拿撞球桿，其他人拿球棒，甲○○從店內拿出數支球棒分給人，‧‧‧就有人動手打我‧‧‧後來打完我之後，己○○把我押住，其他人就衝過去找寅○○，包括丁○○、乙○○‧‧‧還有其他幾人。他們就砸毀寅○○的車子，‧‧‧我就被己○○架到店內、不過我後來有掙脫，跟丑○○、子○○衝出去外面看，看到寅○○已經被打的倒地，躺在車子旁邊，‧‧‧至於是誰將寅○○拖進去的，我不知道。之後我有看到‧‧‧有人拿酒瓶砸寅○○的頭，其他人用腳踹等語（見第5099號偵卷第170、171頁）、於第一次警詢時證稱：（現場是否還有人遭到毆打受傷？何處受傷？是否持器械？）還有丑○○、寅○○、子○○遭人毆打受傷。‧‧‧寅○○當場被棍棒及酒瓶打到倒地。（你是否有目擊丑○○、寅○○及子○○遭人毆打受傷？遭何人毆打？）現場有10幾人圍毆，經於埔頂派出所當場指認毆打的人有丁○○和彭○○二人毆打等語，於第二次警詢時證述：我站立門口，有2部自小客（福特黑色、三菱黑色車號不詳）疾駛而來，2部車共9個男人下車，其中3人從福特後車廂拿出1支撞球桿、圓形木棍1支、高爾夫球桿1支，另1人語出：誰要找麻煩後，其中2人架著我，甲○○即從店內攜出4、5支鋁棒並分發予上述人後，開始毆打我。我被毆打完後，見 何嫌 等人往該店右側加油站，當時加油站前停放1部自小客（寅○○所駕），‧‧‧上述犯嫌分持所述棍棒毆打寅○○全身約5分鐘後倒地，3人將我及寅○○押至店內，寅○○坐於地上，1犯嫌持高爾夫球桿用力敲打寅○○後腦勺倒地等語（見第5099號偵卷第
50、51、247、248頁），於少年法庭時證述：我有看到少年卯○○衝出去打寅○○，寅○○被拖到店內後，少年卯○○有打寅○○等語（見第1444號偵卷第66頁），及於原審審理時證述：我在外面看到1輛黑色三菱轎車，另一部是福特的轎車，總共2臺車一起過來，其中1部車下來3、4個人，其中己○○把我架住，有3、4個人過來問我是不是來找麻煩，接下來就有人從後車廂拿出棍棒朝我毆打，這
3、4個人就是乙○○、庚○○、己○○及丁○○。之後他們看到寅○○的車子停在那裡，就朝那裡走過去，我印象中是丁○○拿撞球桿砸車，當時我還是被己○○架著。（你當時身邊有其他人嗎？）應該都跑去寅○○那邊。（當時店裡面有人出來嗎？）甲○○。（還有誰出來？）子○○、丑○○。（甲○○出來做甚麼事或說甚麼話嗎？）我看到的是甲○○有分發球桿、球棒之類的東西給店外的人。（是那兩臺車上的人嗎？）是，因為有些人也有拿工具，但是除了撞球桿之外還有別的工具。（這2臺車上的人都有下車嗎？）是。（那些人拿棒球棒到何處？）往寅○○車子走過去。（你看到甲○○發球棒給店外的人時，你已經被打了嗎？）是，已經被打。（甲○○將棒球棒拿出來，交給人後，他人在哪裡？）好像有往車子方向走過去，後來有進入店內。（之後？）我在店外，看到寅○○被毆打，毆打他的人有丁○○、庚○○、卯○○、乙○○，以及其他很多人，但我不認識。我看到寅○○倒地不起，子○○及丑○○都跑過去看寅○○的狀況，後來寅○○就在我眼前被拖到店裡去了。我們就到店內，接著甲○○就說把鐵門拉下來，寅○○就躺在吧台前面。丑○○及子○○在沙發上被甲○○與另1個女生詢問，被打巴掌，丑○○說我們是來問事情，有人說你們是來找麻煩，接著有1個人看到寅○○躺在地上，就說還有人在裝死，然後就開始過去圍毆，去的人有丁○○、卯○○打躺在地上的寅○○，還有乙○○拿酒瓶丟寅○○的胸部或臉部，我看到的是拿酒瓶丟過去，距離約3米，是往寅○○身上丟，丁○○用腳踹寅○○的頭。（當時你在店外進入店內時，那兩臺車上的人有沒有一同進入店內？）我可以確認的是丁○○、庚○○、己○○、乙○○。（當日你所看到在店外的人所持有武器有哪些？）高爾夫球桿、撞球桿、棍棒。（在店內，你看到有拿何物毆打寅○○？）撞球桿、玻璃瓶，卯○○拿鞋子。我記得寅○○被架進來在吧台前面還被架住時，有被高爾夫球桿打到，然後就倒下去。（店內燈光有無開？）有，蠻暗的，燈光沒有很充足，但是還看的到，人的臉可以辨識等語明確（原審卷一第205至207、209頁背面、210、219頁背面、221、224頁）。
５暨證人即同案少年卯○○於警詢時證述：當時我有拿撞球
桿毆打寅○○的左手臂，當時還有丁○○在現場，打完寅○○之後，我就進入店內等語，於偵訊時證述：我要去外面買檳榔，看到外面有1臺車車牌用衛生紙蓋住，我就過去問他，就跟他起爭執，後來也有1臺深色車過來，就有人拿高爾夫球桿砸車，有1個人就從深色的車後車廂拿出撞球桿，我也有拿東西砸車，有拿撞球桿打寅○○手臂等語（見第5099號偵卷第149、150、216至218頁），及於原審審理時證述：他們2個女生進來的時候我不在店內，當時我在外面買東西，回來的時候就看到門口一堆人，已經打起來，‧‧‧我騎到加油站前面，我就問寅○○是不是也是門口那群人，我就向後面就是店門口看一下，大喊說這裡還有一個，並且也有招手，然後就有2個人先開黑色的車過來，車上的人下來，庚○○先跟寅○○發生爭吵，另外一個人就去開後車廂，我就到後車廂去拿撞球桿，走到前面去砸車，然後寅○○就繼續跟我們吵，說為什麼要砸他的車，你們在幹什麼，我就跟他發生推擠，之後我就敲了他的手臂，其他人也有拿東西圍過來打，這些人有庚○○跟副駕駛座的人，庚○○拿棍子打寅○○身體，有一個人從店那邊衝過來敲寅○○的後腦，從店門口就有另外一個人衝過來把我的撞球桿拿走，繼續打寅○○，然後我就往前面騎了一圈繞回花蝶，進去之後我就看到癸○○跪在地上，‧‧‧後來寅○○就被弄進來，放到地上，是在吧台旁邊的櫃台那邊，還有人繼續在打他，有人在踢他、有人在踩他，有人在他身上跳等語在卷（見原審卷二第45頁）。
６而被害人寅○○於上揭「花蝶TV—PUB」附近之「山隆加
油站」前遭人毆打之經過情形，並經原審勘驗案發當時裝置在山隆加油站兩側之監視器翻拍光碟畫面，並製作勘驗筆錄及翻拍照片在卷足稽（見原審卷一第122至131、134至186頁、卷二第28至29之15頁）。
７復為被告甲○○坦承為上揭「花蝶TV—PUB」之股東，案
發當時曾打電話給被告己○○，在店外被害人癸○○遭毆打時，其曾出來，之後被害人寅○○經被告庚○○及綽號「郭子」之成年男子拖、拉入店裡，其也在店內，並坐在沙發上問證人丑○○為何來店裡一節等情。
８被告己○○坦承有接獲被告甲○○之電話後，再打電話給
被告乙○○，之後和被告丙○○、庚○○、乙○○及丁○○等人一起去上揭「花蝶TV—PUB」現場，被害人癸○○及之後被害人寅○○在店外遭毆打時，均有在現場等情。
９被告丙○○坦認當時有看到少年卯○○與被害人寅○○吵
架，被告庚○○拿高爾夫球桿，少年卯○○即向其詢問有無工具，其即打開自小客車後行李廂，少年卯○○就拿出1支撞球桿，並砸車等情。
被告丁○○對在前述「花蝶TV—PUB」店外持撞球桿毆打
被害人寅○○的背3、4下，有毀損被害人寅○○所有之上揭自小客車，之後被害人寅○○被拖、拉入店內，其也有進入店內等情。
被告乙○○對於有接獲被告己○○之電話，是以前往上述
「花蝶TV—PUB」，在店外，有看到被害人癸○○遭毆打，至於被害人寅○○被毆打時，其有在店外，之後被害人寅○○被拖、拉入店裡，其也有在裡面，有要拿酒瓶砸被害人寅○○，後來酒瓶有掉到地上破掉等情分別均坦承不諱在卷。
此外，亦有扣案物之照片4幀、被毀損之車輛照片4幀、查
獲現場照片14幀、指認資料8份及監視器光碟翻拍照片12幀、警員未○○於97年4月2日所出具之偵查報告1份、監視器設置地點之簡圖1份及該地點之照片10幀等在卷足稽（見第5099號偵卷第111至121、254至261頁、95年度相字第558號卷【以下簡稱第558號相卷】第157至159、163至165頁、原審卷一第289至293頁）。
以及復有高爾夫球桿1支及玻璃啤酒瓶碎片等物扣案足資
佐證（97年度保管字第573、639號，扣押物品清單見原審卷一第194頁、卷二第5頁）。
㈡、被害人寅○○經毆打後，最終受有頭部外傷合併顱骨骨折、顱內出血及腦挫傷、胸部挫傷、背部挫傷等傷害，於95年8月31日經由急診入東元綜合醫院至加護病房，同日施行顱骨切除手術，清除血塊，翌日（即95年9月1日）17時35分因為中樞衰竭急救無效，宣告死亡等情，業據告訴人辛○○於警詢時指稱：我於95年8月31日凌晨4時30分接到丑○○告訴我說我先生被人圍毆，目前在東元醫院加護病房，他目前意識昏迷，人在加護病房觀察等語（見第5099號偵卷第54、55頁），並有被害人寅○○倒在前述「花蝶TV—PUB」店內之照片2幀、東元綜合醫院診斷證明書1份附卷足參（見第558號相卷第55、56頁），而被害人寅○○經檢察官督同法醫師相驗解剖結果，頭部：右顳頂區有大片皮下及帽狀腱膜下腔出血，包括額、雙顳區、頂枕區、右顴顳區有8乘6公分瘀青出血、左額區有8乘7公分瘀青出血、左嘴角下唇區有2乘1公分擦挫傷、開顱區有骨質空洞約6乘5公分已放置於塑膠袋內呈粉碎狀，骨質內部有腦實質出血及挫裂狀鼓出於皮質表面呈6乘5乘2公分有血塊殘留、左頂顳區有硬腦膜上腔出血，薄層血塊達20公克、顱頂骨有雙橫向線狀裂痕約達8及7公分，並於右開顱手術區6乘5公分之空洞，有向前之線狀骨折並止於額骨區；胸部：有鈍挫傷並呈棒狀鈍挫狀12乘8公分，離足底約126至138公分，並造成第7至第10後肋椎關節前方有骨折及出血；背部：離足底144至150公分間，於左背側有6乘5.5公分鈍挫痕、離足底136至138公分間，於左背側有8乘6公分鈍挫痕、離足底112至124公分間，於腰薦區有2乘1公分鈍挫痕、離足底109至116公分間，於腸骨脊後方有15乘17公分鈍挫痕；腹部：左下腹有4.5至4.6乘7公分之鈍挫瘀青，並呈約2及2.5公分鞭條狀之棍棒鈍擊痕；依死者寅○○出院診斷包括：頭部外傷併多處骨折，有局部蜘蛛網膜下腔出血及腦挫傷、延遲性挫傷性右頂葉實質出血、右胸挫傷及背部挫傷；死者經解剖發現：頭部右頂額骨有手術痕，左頂骨有骨折併硬腦膜上腔出血塊明顯等之顱內出血、胸、背部、左大腿有桿棒狀鈍挫傷之工具痕跡；由以上死者死亡經過及檢驗判明：死者之死亡機轉為中樞神經休克，死亡原因為頭部棍棒鈍創、顱骨骨折、顱內出血併硬腦膜上腔、蜘蛛網膜下腔及腦實質出血，最後因中樞神經休克而死亡。死亡方式為「他殺」。
研判死亡原因：
甲、中樞神經休克。
乙、顱骨骨折、顱內出血。
丙、頭部棍棒鈍挫傷。鑑定結果：死者寅○○因頭部遭棍棒鈍挫傷、顱骨骨折、顱內出血引起中樞神經休克而死亡，死亡方式為「他殺」等情，並有新竹市警察局第二分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書1份、被害人寅○○之照片11幀、驗斷書1份、勘驗筆錄1份、解剖筆錄1份、相驗屍體證明書1份及法務部法醫研究所95年11月7日法醫理字第0950004405號函及所附之（95）醫鑑字第1779號鑑定書1份在卷足參（見第558號相卷第
57、59、69、71至82、167至177頁）。
㈢、至被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○等人雖分別以上揭情詞辯解，然查：
１被告甲○○部分：
①證人子○○、丑○○及癸○○暨被害人寅○○於案發當天
之所以會聯袂前往上揭「花蝶TV—PUB」，係因證人子○○懷疑先前在「漾動TVPUB」消費時對其有摸大腿之行為之人為「花蝶TV—PUB」之負責人，故乃一同前往，而渠等4人抵達後，證人子○○及丑○○先進入店內和被告甲○○理論，之後被告甲○○即打電話請被告己○○前來，被告己○○乃又分別邀集當時和其在一起之被告丙○○，及電告被告乙○○，謂「花蝶TV—PUB」店內有事情，要前往處理，被告乙○○乃又邀集原本即和其在新竹縣寶山鄉一處超商前喝酒之被告丁○○及庚○○，由被告丁○○駕駛車牌號碼00—0000號自小客車，搭載被告乙○○及庚○○，先開車至被告己○○住處，再和另一部係由被告丙○○所駕駛，搭載被告己○○及綽號「郭子」之成年男子之三菱廠牌、車牌號碼0000—00號之黑色自小客車會合後，一齊前往上揭「花蝶TV—PUB」等情，除已據證人子○○、丑○○及癸○○證述綦詳外，並為被告己○○供述：
案發當天我有接到甲○○的電話，他說要我到店裡去，說店裡有事。‧‧‧我開車到巷口，遇到乙○○他們，後來他們就跟我一起走，我是跟他們說「花蝶TV—PUB」有事，我先去看，他們就跟我一起去等語（見原審卷二第103、103頁背面、105頁背面），被告丙○○於警詢時供述：
95年8月31日凌晨3時許，己○○撥打我所有之行動電話通知我鬥毆等語（見第5099號偵卷第229頁），被告丁○○於警詢及原審審理時均供述：95年8月31日3時30分許，我與乙○○在新竹縣寶山鄉1處超商買啤酒喝，這時乙○○就接到1通電話，就跟我說店裡有事，因此乙○○就叫我載他去「花蝶TV—PUB」等語在卷（見第5099號偵卷第208頁、原審卷二第86頁），被告甲○○雖辯稱：當時只是打電話叫己○○過來店裡，目的是要講店裡帳單的事云云，然觀諸證人子○○、丑○○及癸○○均證述：當時甲○○或其他在場之人都有提到是否來鬧店，是來找麻煩的等語，以及被告己○○於原審審理時亦證述：我問甲○○找我何事，甲○○大概就是說有人來店裡找麻煩。‧‧‧我就跟癸○○吵為何來店裡，為何要那麼多臺車，這是人家的生意場所，你們帶那麼多人來，又把大牌貼起來等語（見原審卷二第103頁背面、105頁背面）觀之，顯見被告甲○○打電話給被告己○○要其來上揭「花蝶TV—PUB」之目的絕非是為講店內之前帳單的事，而已是在電話中告知有人來上揭「花蝶TV—PUB」中鬧事一節，否則被告己○○又豈會邀集其餘被告，且又豈會一到達店門口看見被害人癸○○，即知悉對象為被害人癸○○，並上前質問，且其質問內容即係為何來鬧事等語，再者，其餘陸續抵達之被告等人，苟非在渠等心中已了然於心在「花蝶TV—PUB」店門口所看見之人即為渠等所接獲通知要加以處理之對象，又豈會一到達，在看見被告己○○與被害人癸○○爭執時，就發生一擁而上毆打被害人癸○○，繼而又毆打被害人寅○○及毀損被害人寅○○所駕駛至該處之上揭自用小客車之情事？甚且，在同案少年卯○○僅是喊這裡還有1個等語後，被告丙○○、丁○○、庚○○及綽號「郭子」之成年男子等人也會馬上趕至被害人寅○○處而對其為上揭毀損車輛及毆打成傷之行為？從而，被告甲○○此部分所辯顯不足採信。
②雖被告甲○○辯稱：當時我有喊不要打頭，丁○○就住手
云云，證人即被告己○○也附和其詞而證述：我有聽到甲○○有說不要打頭等語（見原審卷二第104頁），惟被告甲○○於歷次警詢及偵訊時均未曾為此辯解，苟真有此事，為何其於歷次警詢及偵訊時均未曾如此供述？是以是否確為實情，已不無所疑。退步言之，縱被告甲○○確曾口出此言，然證人癸○○於原審審理時證述：第一次動手打我之後，甲○○就出來了，後來我一樣被人架住，後來又有人跑來我這裡，甲○○有過來看，就說打身體，不要打頭這些話。甲○○講這句話時，已經開始砸車了，甲○○是朝我這邊講，寅○○那邊的人聽不到甲○○這樣講等語在卷（見原審卷一第223頁背面），足見被告甲○○口出此言之目的並非在阻止其餘被告等人毆打被害人寅○○或證人癸○○，對照被告甲○○在被害人寅○○因被圍毆，是以受傷倒地後，並未將其送醫，反係令被告庚○○將被害人寅○○拖往前揭「花蝶TV—PUB」店內（詳後述），是以被告甲○○口出上揭言語一節，實無法遽為被告甲○○並無傷害犯意之認定，自屬當然。
③次查，被告甲○○於案發當時確有分發棍棒之行為等情，
業據證人子○○於偵訊時證稱：（有無看見甲○○從店內拿鋁棒發給眾人？）有，我有看見甲○○從裡面抱一堆球棒分發給其他人，那些人拿了球棒之後，就往外衝等語，及於原審審理時證稱：（有看到甲○○從店裡拿一堆棒球棒出來分給其他人，是否如此？）有這件事情等語明確（見第5099號偵卷第158頁、原審卷一第280頁），證人癸○○於偵訊時證述：甲○○從店內拿出數支球棒分給人等語（見第5099號偵卷第170頁），及於原審審理時證述：我看到的是甲○○有分發球桿、球棒之類的東西給店外的人。（是那兩臺車上的人嗎？）是，因為有些人也有拿工具，但是除了撞球桿之外還有別的工具等語（原審卷第一宗第206頁），互核相符，足堪採信。被告甲○○雖矢口否認此情，而證人即被告己○○亦於原審審理時證述：（甲○○出來時有無分發棍棒給大家？）應該是沒有，我也沒有看到等語（見原審卷二第103頁背面），及證人即被告丁○○亦於原審審理時證稱：不知道，我忘了等語（見原審卷二第89頁背面），然被告己○○係案發當天在被告甲○○認證人丑○○等4人係來店鬧事時，即電告要其到場之人，顯見其與被告甲○○間交情匪淺；且被告己○○自始至終均矢口否認其所為上揭犯行，被告丁○○先於警詢時矢口否認所為曾在前述「花蝶TV—PUB」店門口毆打被害人寅○○之犯行，繼而雖坦承此部分所為行為，然亦始終矢口否認曾在上揭「花蝶TV—PUB」店內再度毆打被害人寅○○一節（詳後述），是以渠等亦會因之對同為本案被告之甲○○所為予以迴護，當可想見。而證人子○○及癸○○所證述內容已如前述，應認被告甲○○此部分所辯不足採信，其確於案發當時有分發棍棒予在場之人之舉，當足認定。
④又查，被害人寅○○遭經毆打倒地後，被告甲○○要前述
「花蝶TV—PUB」店內小姐巳○○及辰○○來叫證人丑○○及子○○進去「花蝶TV—PUB」裡面等情，業據證人丑○○於偵訊時證述：巳○○跟我說我大哥要子○○進去等語（見第5099號偵卷第185頁），及子○○於原審審理時證述：（辰○○如何叫你進去？）她說甲○○叫你進去，有點小拉我進去，她好像有輕輕推我等語明確（見原審卷一第277頁），並為證人辰○○於原審審理時證述：甲○○叫我去叫那2個女的進來買單，我是跟巳○○一起過去，我跟那2個女的其中1個說等語在卷（見原審卷一第251、258頁），足見證人辰○○於案發當天是銜被告甲○○之命前來將證人丑○○及子○○叫進「花蝶TV—PUB」店內。再者，在「花蝶TV—PUB」店外因遭圍毆成傷而倒地之被害人寅○○，係遭被告庚○○及綽號「郭子」之成年男子，以分站於寅○○左右兩側，以手臂撐住被害人寅○○腋下處將其向前拖、拉及推進之方式，將被害人寅○○拖拉進前述「花蝶TV—PUB」店內等情，已據被告庚○○坦承不諱，並經原審勘驗前揭監視器所翻拍之光碟畫面屬實，並製有前揭勘驗筆錄在卷足佐，而被告庚○○之所以會將原已受傷倒地之被害人寅○○再拖進前述「花蝶TV—PUB」店內，係因受被告甲○○之命而為等情，業據被告庚○○於原審審理時證述：甲○○叫我將寅○○扶進去。
（為何甲○○叫你把寅○○扶進去，你就乖乖聽話？）因為是甲○○叫我們過去，且寅○○已經癱在那裡，總不能讓他躺在那裡不管他等語明確（見原審卷二第111頁）。
至於被害人癸○○，則係由被告己○○及另一人拉進去前揭「花蝶TV—PUB」店內柱子旁邊等情，亦據證人癸○○於原審審理時證述甚明（見原審卷一第221頁背面、229頁背面）。從而足見在被害人寅○○被毆倒地後，被害人寅○○係經被告甲○○所令之被告庚○○夥同綽號「郭子」之成年男子以分站於左右兩側，再以手臂撐住被害人寅○○腋下處將其向前拖、拉及推進之方式，將被害人寅○○拖拉進前述「花蝶TV—PUB」店內，證人癸○○係由受被告甲○○電話通知因而前來之被告己○○夥同另1人拉進前揭「花蝶TV—PUB」店內，至於證人丑○○及子○○則亦由受被告甲○○之命前來告知之證人辰○○及巳○○以半推之方式進入前述「花蝶TV—PUB」店內，足資認定。
⑤再查，在被害人寅○○及證人丑○○、子○○及癸○○分
別以上揭方式入前揭「花蝶TV—PUB」店裡後，被告甲○○口出將鐵門拉下來之語，同案少年卯○○即將鐵門拉下等情，業據證人癸○○於原審審理時證述：我們就到店內，接著甲○○就說把鐵門拉下來等語（原審卷一第206背面），及證人即被告丁○○於偵訊時供述：我有聽見甲○○叫卯○○將鐵門拉下來等語及於原審審理時證述：寅○○一被拉進來的時候，甲○○就叫卯○○拉下鐵門等語明確（見第5099號偵卷第286頁、原審卷二第90頁），雖證人丑○○於原審少年法庭係證稱：是申○○說拉下鐵門等語，而與前述2位證人所證述內容不同，惟證人丑○○於第二次警詢時係證述：警方到達現場前，甲○○說把門關起來，別讓警方進來，不開門警方就沒辦法等語在卷（見第5099號偵卷第244頁），而其於原審審理時復證述：事隔這麼久，我並沒有辦法記得很清楚，一開始在警察局我記得比較清楚，因為離事發時間比較近。我現在很確認的是甲○○叫人去 關鐵門 等語明確（見原審卷二第28頁背面、42頁背面、43頁），從而自難僅依證人丑○○於少年法庭所為上揭證詞內容，即遽為被告甲○○有利之認定。況且，證人即同案少年卯○○雖於原審審理時否認上情，然且其亦證述：當時我看到外面有警車來，我就說有警車來，然後就有人說關鐵門等語在卷（見原審卷一第45頁背面），證人卯○○既當時在門邊，且已口出：有警車來等語，被告甲○○又係案發當時之前揭「花蝶TV—PUB」在場負責人，又已先後命被告庚○○將被害人寅○○拖入、證人辰○○將證人子○○推入，先前受被告甲○○電話通知因而前來之被告己○○又將證人癸○○拉進店裡，均已如前述，則在因看見有警車來是以出聲警告之證人卯○○口出上開言語後，被告甲○○因之出言命證人卯○○將鐵門關下，站在門邊已看見門外狀況之證人卯○○因之將鐵門關下，應屬符合當時狀況之認定。再參諸本案發生源由係被告甲○○是否先前有輕薄證人子○○之舉，現場又係被告甲○○任股東之「花蝶TV—PUB」，從而係其指揮關鐵門，同案少年卯○○隨即依言而為，當屬符合常情之認定，自應以證人癸○○及證人即被告丁○○此部分所證述內容可採。被告甲○○空言否認，及證人卯○○復證述上情，應認係迴護被告甲○○之詞，均不足採信。
⑥被害人寅○○被以分站於左右兩側，再以手臂撐住腋下處
後向前拖、拉及推進之方式，拖進前述「花蝶TV—PUB」後，仍遭受毆打等情，業據證人癸○○於原審審理時證述：接著甲○○就說把鐵門拉下來，寅○○就躺在吧台前面。丑○○及子○○在沙發上被甲○○與另1個女生詢問，被打巴掌，丑○○說我們是來問事情，有人說你們是來找麻煩，接著有1個人看到寅○○躺在地上，就說還有人在裝死，然後就開始過去圍毆。（在店裡坐在沙發上的有誰？）甲○○、丑○○、子○○以及店內的小姐，在吧台附近的有己○○、丁○○、卯○○，在沙發旁邊有乙○○等語在卷（見原審卷一第207、226頁），及證人丑○○於原審審理時證述：我有跟著進去，我是從正門口進去，甲○○坐在一進來的沙發上，甲○○就說我們為何要去鬧事，我們就說沒有，然後就有一群人衝上來打寅○○，我當時在寅○○旁邊，寅○○倒在地上，他們在打他，我是跪下來哀求甲○○不要再打，那些年輕人沒有住手，就繼續打躺在地上的寅○○，有人踹寅○○的頭等語明確（見原審卷二第36頁背面、37頁），而被告甲○○所坐之沙發離被害人寅○○倒地處即吧台前並不遠等情，有上揭「花蝶TV—PUB」店內之照片在卷足參（見第558號相卷第55頁），則被告甲○○斷無不知悉被害人寅○○在店內復遭毆打之情，然其卻無動於衷，猶仍好整以暇在質問證人丑○○等人為何至店裡鬧事一節；甚且，依證人丑○○於原審審理時證述：我當時在寅○○旁邊，跪下來求甲○○不要再打等語（見原審卷二第37頁），苟被告甲○○真屬局外人，無法掌控全場，已深處被害人寅○○生死交關之時之證人丑○○又豈會係向被告甲○○懇求將被害人寅○○送醫？足見被告甲○○所辯：我無法掌控局面，是其餘被告等人自發性之行為云云，顯與事實有違，不足採信。至證人丑○○於原審審理時雖證述：當時甲○○有打寅○○等語（見原審卷二第38頁），惟證人丑○○前於警詢及偵訊時均未為此證述內容，而證人癸○○及子○○亦未曾如此證述，有渠等之警詢、偵訊及原審審理筆錄在卷足稽（見第5099號偵卷第42至52、170、171、184、185、243至251頁），而證人丑○○係於97年4月24日至原審作證時為上揭證述內容，斯時距離案發之時間即96年8月31日已近8月之時間，自難僅以其此部分證詞即為被告甲○○確於前述「花蝶TV—PUB」店內有實際動手毆打被害人寅○○之認定，附此敘明。
２被告己○○部分：
①被告己○○於案發當天先接獲被告甲○○所打來之電話後
，隨即和被告丙○○一同前往上揭「花蝶TV—PUB」，在店門口遇見被害人癸○○，並發生爭執後，即出手毆打被害人癸○○，之後在上揭「花蝶TV—PUB」店門口架住被害人癸○○，被告丙○○、丁○○、庚○○、同案少年卯○○及綽號郭子之成年男子即分別前往附近之前揭山隆加油站前毆打被害人寅○○，斯時被告己○○亦仍架住被害人癸○○，嗣並夥同他人將證人癸○○拉往店內後，其亦留在已關下鐵門之前述「花蝶TV—PUB」店內等情，業據被告己○○坦承：之後我就跟癸○○吵起來了，後來丁○○他們的車就來了，就打起來了。我一直在癸○○這邊，我有聽到卯○○在叫就是前面那臺車，後來我有進入店內，之後鐵門有拉下來等語在卷（見原審卷二第103頁背面、104頁、106頁背面），並為證人癸○○亦於原審審理時證述：其中1部車子下來3、4個人，問我是不是來找麻煩，己○○把我架住，接下來丁○○就拿撞球桿朝我頭部毆打，其他人也有打我，之後己○○把我架住，後來他們看到寅○○的車子停在那裡，就朝寅○○的車子走過去，我當時先是倒在地上，後來就被架起來站著，我看到他們在砸車時，我還是被己○○架著，之後我看到寅○○倒地不起，後來寅○○就在我的眼前被拖到店裡去了，當時我還是被己○○架住站著，隨後我也被己○○和另1人拉到店裡去。（當時你在店外進入店內時，那兩臺車上的人有沒有一同進入店內？）我可以確認的是丁○○、庚○○、己○○、乙○○。（己○○架住你之後？做甚麼？）他把我架進店內柱子旁邊，就去沙發那邊坐等語（見原審卷一第205至207頁背面、211、221頁背面、229頁背面），從而在被害人寅○○在前述山隆加油站附近遭人毆打時，被告己○○正在上揭「花蝶TV—PUB」店門口架住被害人癸○○，又被害人寅○○被拖進上揭「花蝶TV—PUB」店內並關下鐵門後，被告己○○亦正在店內等情，已足認定。
３被告乙○○部分：
被告乙○○係在接獲被告己○○所打來之電話後，向被告丁○○告以要去鬥毆，並要求載其前往前述「花蝶TV—PUB」等情，均已如前述，又被告乙○○在抵達前述「花蝶TV—PUB」店後，有跟被告己○○抓住證人癸○○，質問其來此之目的，之後也目睹證人癸○○遭毆打，後來同案少年卯○○告知被害人寅○○將車輛停在上揭山隆加油站那邊的事情後，其也目睹原先毆打證人癸○○之人衝過去毆打被害人寅○○，在同案少年卯○○砸車及打完被害人寅○○後返回前揭「花蝶TV—PUB」店門口，被告乙○○即由同案少年卯○○騎機車搭載去追人，因為沒追上，再度返回上開「花蝶TV—PUB」，之後被告乙○○進入店內，有拿酒瓶去敲被害人寅○○等情，業據被告乙○○坦承有和被告己○○共同抓住證人癸○○加以質問，知悉證人癸○○及被害人寅○○被毆打，有搭乘同案少年卯○○所騎乘之機車去追人，後來有進入上揭「花蝶TV—PUB」店內，有拿起酒瓶欲砸被害人寅○○等情不諱（見原審卷一第26頁背面），並為證人即同案少年卯○○於原審審理時證稱：我是砸完寅○○的車後，回到花蝶門口，看到乙○○，就載他去追，當時寅○○已經在店外被毆打完了等語在卷（見原審卷二第55頁），而證人癸○○於原審審理時復證述：己○○架住我後，乙○○就離開我身邊，很像有過去寅○○那邊，後來過一下，乙○○又過來我這邊。‧‧‧有一個人看到寅○○躺在地上，就說還有人在裝死，然後就開始過去圍毆，‧‧‧還有乙○○拿酒瓶丟寅○○胸部或臉部，我看到的是拿酒瓶丟過去等語在卷（見原審卷一第207、222頁），核與證人即被告丁○○於偵訊時所證述：將寅○○拖進店裡後，乙○○有拿酒瓶敲寅○○的頭等語（見第5099號偵卷第286頁），及在原審審理時所證述：乙○○手握著瓶口，用瓶身的地方敲寅○○的頭，瓶子有破等語（見原審卷二第85頁），互核相符，是渠等所為上揭證詞自堪採信。證人癸○○雖於原審審理時再經辯護人詰問：（依照你現在之記憶，你有看到是何人丟酒瓶？）（沈默不語）（後稱）我不確定是乙○○丟的等語（見原審卷一第
234頁），及被告即證人丁○○於原審審理時證述：乙○○拿洋酒的酒瓶敲等語，和扣案之酒瓶碎片係玻璃啤酒瓶不符，有扣案物之照片在卷足稽（見第5099號偵卷第111頁），然原審為上揭交付詰問程序之日期為97年4月10日，距離案發之95年8月31日已將近1年8月，依證人癸○○及丁○○於原審審理時之記憶，自難期渠等均能清楚記憶所有發生細節並一一詳述，而被告乙○○已自承確曾持酒瓶一節，雖被告乙○○矢口否認曾將酒瓶丟向被害人寅○○，然上揭「花蝶
TV—PUB」係屬可讓人飲酒之場所，是以在店之人手持酒瓶當屬正常之行為，從而苟非被告乙○○確有手持酒瓶丟向被害人寅○○之行為，證人癸○○及丁○○又豈有均會為此相同證述內容之理？況且，以被告丁○○亦係經起訴為傷害證人癸○○之其中一人，證人即被告丁○○當不可能與證人癸○○於偵訊當時即謀議串通虛構此情節以誣指被告乙○○，當可想見。從而證人癸○○及證人即被告丁○○於偵訊時之記憶確與實情相符而堪採信，自難以其等在原審審理時所證述上開內容，而為被告乙○○並未持酒瓶丟向被害人寅○○之認定，自屬當然。
４被告丁○○部分：被告丁○○雖辯稱：在店內，我並沒有毆
打寅○○云云，然被告丁○○在上揭「花蝶TV—PUB」店內確有毆打被害人寅○○等情，業據證人丑○○於警詢時證述：將寅○○拖進店內，丁○○及卯○○就開始往寅○○的身體及頭部打等語（見第5099號偵卷第44、244頁），及證人癸○○於原審審理時證稱：有一個人看到寅○○躺在地上，就說還有人在裝死，然後就開始過去圍毆，去的人有丁○○、卯○○，‧‧‧丁○○用腳踹寅○○的頭等語明確（見原審卷一第207頁），證人等所言互核相符，而證人等與被告丁○○於本案發生之前均不認識；況且本案就被害人寅○○部分，起訴之被告多達7人，苟非被告丁○○確於上揭「花蝶TV—PUB」店內有再度毆打被害人寅○○之犯行，證人等又何有特意捨其餘被告而虛構犯罪情節而誣指被告丁○○之必要，從而應認證人丑○○及癸○○此部分證述內容誠屬可採，被告丁○○此部分所辯尚與實情不符，不足採信。
㈣、按傷害係破壞人身組織之行為，其受傷後因治療無方而致死亡，究非不能預見之偶然結果，該被害人受傷後即因調治無效身死，傷害行為者自應負傷害致人於死之罪責，此有最高法院24年上字第1403號判例意旨足資參照；又刑法第277條第2項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，按照同法第17條固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為，足以引起死亡之結果，在通常觀念上不得謂無預見之可能，則行為人對於被害人之因傷身死，即不能不負責任，此亦有最高法院29年上字第011號判例意旨可供參考。再傷害人之身體，因而致人於死，乃學理上所謂之加重結果犯，以行為人對加重結果（死亡事實）之發生，客觀上有預見之可能，主觀上則未預見為必要；如行為人主觀上亦有預見，則其既明知而為，即屬殺人罪之範疇，非加重結果犯，復有最高法院91年度臺非字第154號判決意旨可供參照。被告甲○○和經由其電話告知因而前來之被告己○○，以及和又係基於被告己○○告知因而一併前來之被告乙○○、丁○○及庚○○等人，和同案少年卯○○、綽號「郭子」之成年男子，以及其他真實姓名年籍均不詳之成年男子，既基於傷害被害人寅○○之共同犯意聯絡，推由被告丁○○、庚○○、同案少年卯○○及綽號「郭子」之成年男子，分持撞球桿、高爾夫球桿等物毆擊被害人寅○○致其受傷倒地後，被告甲○○復令將被害人寅○○帶至前述「花蝶TV—PUB」店內後，再分由以被告乙○○持酒瓶丟擲、被告丁○○腳踹、同案少年卯○○持鞋子，其餘不詳姓名年籍之成年男子或持高爾夫球桿、或腳踢等方式毆打傷害被害人寅○○、被告己○○及庚○○暨其餘不詳姓名年籍之成年人亦在場助勢，且被害人寅○○因之受傷，雖經送醫急救仍延至翌日17時35分不治死亡，被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○及庚○○既已知悉被害人寅○○先則已在前述「花蝶TV—PUB」店外遭毆擊倒地，卻又將之拖往店內，復再以前述方式傷害，則渠等對傷害行為足以引起死亡之結果，在客觀上不能謂無預見之可能，且被告等人之傷害行為與被害人寅○○之死亡，復有相當因果關係。復按本件被害人寅○○與被告甲○○等人素無恩怨，當日雖遭被告等多人分持棍棒、撞球桿、酒瓶等工具攻擊而死亡，然上開工具均非刀、槍等致命武器，且被害人寅○○遭人攻擊之部位，包括頭部、胸部、背部、腹部及四肢等身體部位，並非全部皆朝頭部集中攻擊，被告等人若有致人於死之認識及故意，應可輕易當場致被害人於死，是本件尚難認被告等主觀上有致人於死之認識。
㈤、再共犯間，非僅就自己實施之行為負責，只要在犯意聯絡之範圍內，對其他共犯實施之行為，亦應負共同責任，毆傷他人致死，既係共犯間合同行為所致，無論死於何人所加之傷，在共犯間，均應負全部之責，並無區別何部分之傷，為何人下手之必要，此有最高法院27年上字第755號、32年上字第1905號判例意旨足資參照。被告甲○○在認證人丑○○、子○○、癸○○及被害人寅○○等人係前來上述「花蝶TV—PUB」店內鬧事之人後，隨即電告被告己○○前來處理，被告己○○復邀集被告丙○○及被告乙○○，被告乙○○再邀集被告丁○○及庚○○等人一同前往，在抵達「花蝶TV—PUB」店門口後，係由被告丁○○、庚○○及同案少年卯○○，暨連同隨被告己○○一同前往綽號「郭子」之成年男子，共同在距離上揭「花蝶TV—PUB」店門口僅35公尺處之山隆加油站前毆打被害人寅○○，被告甲○○、己○○及乙○○斯時雖未實際下手毆打，然被告甲○○先前有分發棍棒之舉，基於係處理店內鬧事之人之認知而來之被告己○○係在上揭「花蝶TV—PUB」店門口架住與被害人寅○○共同前來之證人癸○○，至於亦係基此認知而來之被告乙○○除曾前往被害人寅○○停留處，其又曾去追逐其認係夥同證人丑○○等人共同前來並騎機車之人；再者，當被害人寅○○經毆擊受傷倒地後，被告甲○○復令將被害人寅○○拖進店內，被告庚○○及綽號「郭子」之成年男子即依此而為，被告己○○復將亦與被害人寅○○一同前來之證人癸○○拉往店內，被告甲○○又命同案少年卯○○拉下鐵門，以與外界阻隔，同案少年卯○○同樣依此而為，被害人寅○○經拖往店內後，又再度遭受被告乙○○、丁○○及同案少年卯○○夥同其餘不詳姓名年籍之成年人以上揭方式毆打，斯時，被告甲○○猶再質問證人丑○○及子○○來此目的，被告己○○及庚○○亦在旁觀看，甚且，證人丑○○要求將被害人寅○○送醫，眾人皆無動於衷，此由證人癸○○於原審審理時證述：丑○○有要求送醫等語（見原審卷一第221頁），及證人丑○○於原審審理時證述：我請他們把寅○○送醫，不然寅○○會死掉等語（見原審卷二第37頁背面），而可證之，以上種種，均足見證人癸○○於警詢時所證述：所有犯嫌皆聽從甲○○指揮等語（見第5099號偵卷第248頁），及證人丑○○於第二次警詢時所證述：所有犯嫌皆聽從甲○○指揮，因為打人、關門皆由其出聲後即有身旁之人動作等語（見第5099號偵卷第244頁），確與實情相符而堪採信。從而可見，被告乙○○、丁○○及庚○○等人傷害被害人寅○○之行為，均未超脫被告甲○○、己○○等傷害被害人寅○○之犯意聯絡範圍，而傷害行為足以導致被害人寅○○死亡，在客觀上不得謂無預見之可能，前已敘明，被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○及庚○○等人均應負傷害致死之罪責。
三、被告丙○○所為傷害罪部分：
㈠、被告丙○○於案發當天，係和因接獲被告甲○○電話告知店裡有事情要前往處理之被告己○○同車前往上述「花蝶TV—PUB」，抵達後，被告己○○即下車質問證人癸○○為何來店裡鬧事，二人發生爭執，證人癸○○在上述店門口遭圍毆，之後同案少年卯○○大聲喊這裡還有1個等語後，被告丙○○即搭載由被告庚○○所駕駛車牌號碼0000—00號之黑色自小客車至被害人寅○○停車處，之後被告丙○○打開該部黑色自小客車後車廂，由同案少年卯○○自該後車廂取出撞球桿，接著同案少年卯○○即持撞球桿、被告庚○○即持高爾夫球桿敲打該部由被害人寅○○所駕駛至該處之前揭白色自小客車（毀損自小客車部分詳後述），被告丙○○因恐遭波及，乃先將該部黑色自小客車駛離，被告丁○○手持撞球桿過來，和被告庚○○、同案少年卯○○共同毆打被害人寅○○，之後綽號「郭子」之成年男子隨即過來，接過同案少年卯○○手中之撞球桿後，即和被告丁○○及庚○○等人敲打前述白色自小客車及毆擊被害人寅○○，之後同案少年卯○○及被告丁○○先後離開，被告丙○○又手持工具返回，敲打上述白色自小客車等情，業據被告丁○○坦承不諱，且為被告庚○○除辯解再返回之人非被告丙○○等語以外餘均坦承不諱，復為證人即同案少年卯○○於原審審理時證述：我有問丙○○有無東西，丙○○說有，就開後車廂的門，我就去拿等語明確（見原審卷二第52頁背面），此外，並經原審勘驗前述山隆加油站監視器翻拍光碟畫面屬實，並製有勘驗筆錄2份在卷足佐。被告丙○○雖矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有打寅○○，我把車開走之後就沒有再回來，光碟畫面中後來再出現之藍短褲男子不是我云云，然案發當時，被告丙○○係因被通知鬥毆是以前往該處，當時所駕駛之車牌號碼0000—00號黑色自小客車後車廂內即放置鋁棒、撞球桿等物，抵達上揭「花蝶TV—PUB」店門口後，未久，被告己○○即和證人癸○○發生爭執，進而證人癸○○即遭毆打，接著，在同案少年卯○○口出這邊還有1個人後，被告庚○○即向其要求借用上揭黑色自小客車，其亦上車，而由被告庚○○駛至被害人寅○○停留處，在同案少年卯○○問其有無工具時，其猶仍打開後車廂供同案少年卯○○拿取撞球桿，進而實施毆打被害人寅○○之行為等情，均已如前述，被告丙○○並自承：我怕會波及人家借我的車等語（見原審卷二第125頁），足見其對案發當時被害人寅○○之所以遭圍毆之源由均知之甚明，也提供同案少年卯○○工具，甚且，在將上揭黑色自小客車駛離原處以避免遭殃及後，其復返回原處，亦持工具敲打被害人寅○○所駕駛至該處之前揭白色自小客車（詳後述），足見被告丁○○、庚○○、同案少年卯○○及綽號「郭子」之成年男子在前揭山隆加油站處實際動手以上揭工具毆打被害人寅○○之行為，並未逸脫被告丙○○原本和渠等間要共同傷害認為係前來店裡鬧事之人即被害人寅○○之犯意聯絡範圍，自屬當然，而被害人寅○○在遭圍毆後，確已受傷倒地等情，已如前述，被告丙○○自應對此傷害被害人寅○○之行為同負責任至明。
㈡、至公訴意旨被告涉有傷害致死犯行部分，訊據被告丙○○堅詞否認有何傷害致死之犯行，辯稱：我在駕車離去後，即未再返回，因此寅○○被人毆打倒地後，又被人拉進「花蝶TV—PUB」店裡，又再度被打的事，我完全不知，即無從預見寅○○會再被毆打導致發生死亡結果，我並沒有為傷害致死之犯行等語。經查：
①被害人寅○○在上揭山隆加油站前遭圍毆後，被告甲○○令
被告庚○○及綽號「郭子」之成年男子以分站於被害人寅○○左右兩側，以手臂撐住被害人寅○○腋下處將其向前拖、拉及推進之方式，將被害人寅○○拖拉進前述「花蝶TV—PUB」店內，並於店內再度毆打被害人寅○○等情，已如前述，惟斯時被告丙○○並未同時進入前述「花蝶TV—PUB」店內等情，業據證人癸○○於原審審理時證述：（在店裡有無看到丙○○？）沒有等語（見原審卷一第226頁背面），及證人即同案少年卯○○於原審審理時證稱：（你後來再進入花蝶時，有無看到丙○○進來？）沒有，他從花蝶門口就離開了等語明確（見原審卷二第58頁），此外，其餘證人及被告等人，亦均無人證述或陳述被告丙○○於當時亦有一併進入前揭「花蝶TV—PUB」店內，從而已難遽為被告丙○○於被害人寅○○在上述「花蝶TV—PUB」店內遭毆打之際，其亦同時在店內之認定。而證人癸○○於原審審理時復證述：在店外，我有聽到寅○○哀號的聲音，很痛苦的叫聲，沒有辦法講話，後來我看到寅○○他被拖進店內，當時他還有在掙扎等語明確（見原審卷一第210頁），經原審勘驗上揭監視器光碟翻拍畫面，亦清楚可見被害人寅○○於遭被告庚○○及綽號「郭子」之成年男子分站於其左右兩側，以手臂撐住其腋下處將其向前以拖、拉及推進之方式，推進前述「花蝶TV—PUB」店內之途中，其亦一再掙扎，甚且有往後退之舉止出現等情，有上揭監視器光碟之勘驗筆錄及照片等在卷足稽，從而足認被害人寅○○在尚未被拖進上揭「花蝶TV—PUB」店內前，其尚屬受傷之狀態，並無任何積極證據足資認定被害人寅○○此時已係即將發生死亡結果之情形，而被害人寅○○既於進入前述「花蝶TV—PUB」店內後，又遭圍毆，而斯時被告丙○○又並未隨同進入，原審復查無積極證據足資認定被告丙○○對被害人寅○○在上揭「花蝶TV—PUB」店內復遭毆打一節事先即已知曉，且有以其餘被告等人所為視為自己所為之之共同犯意聯絡，自難認並未隨同進入上揭「花蝶TV—PUB」店內之被告丙○○應就被害人寅○○最後死亡結果同負傷害致死罪責，自不待言。
②至檢察官上訴意旨以：被告丙○○於敲擊被害人寅○○駕駛
至該處之00-0000號自用小客車後，自「花蝶TV－PUB」前駕車離去時，在場參與攻擊行為之人尚未散去，包括被告丙○○在內之參與傷害行為之眾人，並無任何對被害人寅○○進行送醫救治之表示，故被告丙○○對於被害人寅○○最後因傷死亡之結果自應與其他共同正犯同負其責云云。惟按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（參照最高法院
91年台上字第50號判決）。本件被告丙○○於離開前，依原審勘驗之監視器光碟翻拍畫面，被害人寅○○仍屬受傷狀態，其嗣後既未進入「花蝶TV—PUB」店內，至於寅○○被強行拖進「花碟TV-PUb」店內後續遭其他同夥繼續圍毆致生死亡之加重結果，因此時丙○○並不在場，對寅○○是否續遭毆打，以何方式何物品打擊，均非丙○○所能預料，是寅○○嗣後所發生之致死結果，對丙○○而言乃偶然之事實，以當時客觀情形，自非其所能預見（此部分原判決疏未論述，應予補正），自無從論以傷害致死之刑責。是檢察官上訴意旨執此指摘原判決，並無理由。
③被告丙○○上訴意旨以：被告自始至終都未動手毆打被害人
之行為，且審理期間也有勘驗監視器翻拍光碟，被告在被害人遭毆打前已離去，被告與被害人不認識，亦無仇恨，自無傷害被害人之犯意等語，惟查被告丙○○於案發當天，係和因接獲被告甲○○電話告知店裡有事情要前往處理之被告己○○同車前往上述「花蝶TV—PUB」，抵達後，被告己○○即下車質問證人癸○○為何來店裡鬧事，二人發生爭執，證人癸○○在上述店門口遭圍毆，之後同案少年卯○○大聲喊這裡還有一個等語後，被告丙○○隨即打開該部自小客車後車廂，讓同案少年卯○○自該後車廂取出撞球桿，進而為毆打行為等情，原審依據各該證人及勘驗光碟，認共同被告丁○○、庚○○、同案少年卯○○及綽號「郭子」之成年男子在前揭山隆加油站處實際動手以上揭工具毆打被害人寅○○之行為，並未逸脫被告丙○○原本和渠等間要共同傷害認為係前來店裡鬧事之人即被害人寅○○之犯意聯絡範圍，而被害人寅○○在遭圍毆後，確已受傷倒地等情，亦如前述，被告丙○○自應對此傷害被害人寅○○之行為同負責任，原審在判決內已詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，上訴人上訴意旨所指各節，均為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，是其上訴為無理由。
四、毀損白色自小客車部分：（檢察官認被告丙○○部分原審量刑太輕，提起上訴，被告丁○○、酉○○毀損部分已判決確定）
㈠、查毀損罪已判決確定之被告丁○○、庚○○夥同丙○○、同案少年卯○○及綽號「郭子」之成年男子於上揭時地分持撞球桿及高爾夫球桿等工具毀損被害人寅○○所有車牌號碼00—0000號自用小客車之前、後擋風玻璃各1片及車窗玻璃共4片等情，業據共同被告丁○○坦承不諱，並為共同被告庚○○除辯稱：那位穿藍短褲男子不是丙○○等語外，餘亦坦白不諱，且經原審勘驗前述光碟畫面屬實，並製有勘驗筆錄2份及翻拍照片等在卷足參，均如前述，而上揭車牌號碼00—0000號白色自小客車之前後擋風玻璃各1片及車窗玻璃共4片都已破裂或龜裂等情，業據告訴人辛○○於偵訊時指訴在卷（見第5099號偵卷第303頁），並有車輛照片4幀在卷足憑（見第5099號卷第113、114頁），此外，復為被告丙○○於警詢及原審準備程序時均坦承：我有持鋁棒砸毀該車等語不諱（見第5099號偵卷第228頁、原審卷一第72頁）。
㈡、被告丙○○嗣於原審審理時矢口否認此部分犯行，辯稱：我將車子駛離現場後就走了，沒有再回去，在警局時我一開始就跟警察說我從頭到尾都沒有打，但警察不相信，叫我認，我只好認云云，證人即已判決確定之被告庚○○亦附和其詞而證述：那個藍短褲男子不是丙○○云云。惟被告丙○○於案發當時將前述黑色自小客車駛離原處後有再返回，前揭光碟檔案編號00000000號於04：09：10時所出現之藍短褲男子即為被告丙○○等情，業據證人即已判決確定之被告丁○○於原審審理時證述：那時候我就有點印象，現在看了照片以後，我的印象就回來。我看了照片以後，我認為那個人就是丙○○等語明確（見原審卷二第92頁），而該藍短褲男子斯時係持工具朝上揭白色自小客車敲打一節，亦為原審勘驗前述監視器光碟翻拍畫面屬實，亦如前述，核與被告丙○○於警詢時所自白內容相符。被告丙○○雖以上揭情詞置辯，然證人即警員午○○於原審審理時已證稱：警詢筆錄裡面丙○○回答的部分都是丙○○自己回答的，我沒有暗示丙○○要如何回答，也沒有跟他說這沒有什麼大不了，只要承認就好，丙○○在回答時意識很清楚等語在卷（見原審卷一第320頁），足見警詢時並無被告丙○○所辯述之上情，況且，苟真有被告丙○○所辯述之情形，則迄於本案審理時應已無此顧慮，被告丙○○又為何於原審準備程序猶仍供述：我承認我有毀損等語明確（見原審卷一第72頁），被告丙○○原審之辯護人亦陳述：毀損部分被告丙○○都坦承，被告丙○○砸車等語明確（見原審卷一第72頁背面、73頁）？從而，足認被告丙○○此部分所辯無非事後卸責之詞，證人即被告庚○○所證述內容亦為迴護被告丙○○之詞，均不足採信。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○及庚○○等人之傷害致死犯行；被告丙○○之傷害、毀損犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。
六、論罪科刑：
㈠、核被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○及庚○○等人所為傷害被害人寅○○成傷，被害人寅○○經送醫急救不治死亡部分，均係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪；被告丙○○所為傷害被害人寅○○部分，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，此部分檢察官以同法條第2項之傷害致死罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更；又被告丙○○毀損被害人寅○○所有前述白色自小客車前後擋風玻璃及車窗玻璃部分，係犯刑法第354條之毀損罪（丁○○及庚○○毀損部分已判決確定）。又被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○及庚○○與同案少年卯○○、綽號「郭子」之成年男子暨其餘不詳姓名年籍之成年男子就上揭傷害致死罪間；又被告丙○○與上揭共犯就傷害部分間；又被告丙○○與丁○○、庚○○及同案少年卯○○、綽號「郭子」之成年男子就毀損罪間，均具有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○、己○○、丙○○、乙○○、丁○○及庚○○等人於犯本件犯行時均係已滿20歲之成年人，與同案少年卯○○分別共犯本件傷害致死、傷害及毀損犯行，且兒童及少年福利法業於92年5月28日公布施行，該法第70條第1項前段之規定與少年事件處理第85條第1項前段之規定相同，依後法優於前法之原則，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，就有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑部分則不得加重。又被告丙○○所犯上揭傷害及毀損犯行、被告丁○○及庚○○所犯上揭傷害致死與已確定之毀損犯行，均犯意個別，行為互殊，犯罪構成要件互異，應予分論併罰。又被告丙○○前曾於93年間因犯偽造文書罪，經原審新竹簡易庭於93年7月23日以93年度竹簡字第476號判處有期徒刑3月，於93年9月20日確定，並於95年3月22日執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各1份在卷足參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並遞加重之。
㈡、原審判決因認被告等前揭犯行事證明確，適用刑法第28條、第277條第2項前段、第354條、第47條第1項、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第3款、第7條之規定，並審酌被告等人與被害人寅○○素昧平生，被害人寅○○其僅係和證人丑○○、子○○及癸○○一齊前往上揭「花蝶TV—PUB」理論是否曾有對證人子○○有摸大腿之行為，被告甲○○竟糾眾圍毆，且在被害人寅○○在店外已然受傷倒地後，渠等猶將其拖回店內，再施以毆打，終至被害人寅○○傷重不治，所生損害嚴重，及審酌被告甲○○於本案為居於發號司令之領導地位，被告己○○接獲電話後即糾集被告丙○○、乙○○，被告乙○○則係糾集被告丁○○及庚○○一同前往，在前揭「花蝶TV—PUB」店外，實際毆打被害人寅○○之人為被告丁○○、庚○○，渠等及共犯所持工具及毆打部位、係被告庚○○將被害人寅○○拖入店內，進入店內後，實際毆打被害人寅○○之人為乙○○及丁○○等之各被告間分工情況，被告丙○○復又與丁○○、酉○○共同毀損被害人寅○○所有之車輛，犯後被告丁○○先於偵訊時承認部分犯行，於原審審理時已坦承大部分犯行，被告庚○○於原審最終審理時終能坦承不諱，被告甲○○、己○○、丙○○及乙○○則均始終否認犯行，難認已有悔悟之心，本案犯罪情節、手段、被告等人迄今均未與被害人寅○○之家屬達成任何民事賠償等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，被告丁○○及庚○○部分並定渠等應執行刑（均如原判決主文所示）。又被告丙○○所為毀損犯行部分，犯罪時間係在96年4月24日以前，又非限制減刑之罪，合於96年7月16日公布生效之中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，依法減刑如主文所示，並定其應執行之刑，以示懲儆。另就扣案之高爾夫球桿1支、撞球桿1支及啤酒玻璃瓶碎片等物，雖均係自前揭「花蝶TV—PUB」內所扣得，惟查，其中高爾夫球桿部分，因證人癸○○曾證述：寅○○在店內有被人持高爾夫球桿毆擊等語，而可認係供犯罪所用之物，然並無積極證據足資認定確係被告等人或其餘共犯等人所有之物；又撞球桿1支，由被告丁○○所供述：我就放在店外等情（見原審卷第二第84頁背面）觀之，難認該扣案之撞球桿即係其原先所持以毆打被害人寅○○及毀損車輛時所用之物，且亦無積極證據足堪認定亦為在店內毆打被害人寅○○所用之工具；又啤酒玻璃瓶雖為被告乙○○所持以丟擲被害人寅○○所用，因之掉到地上而成碎片，而可認係供犯罪所用之物，然亦無積極證據足資認定係為被告或共犯等人所有之物，且上揭扣案物均非違禁物，爰均不宣告沒收之。原審判決認事用法量刑均核無不合（被告丙○○傷害部分除外撤銷，理由如后）。至被告及檢察官上訴（被告乙○○、酉○○上訴部分均無具体理由，駁回上訴），均無理由，其等上訴均應予駁回，分論如下：
①被告甲○○上訴意旨以：依證人癸○○及己○○之所述，
於丁○○實行加害行為之際，伊尚有勸阻之行為，原審未審酌量處較輕之刑云云。惟查，上開證人癸○○、己○○之證述，業經原審予以審酌（原判決第21頁第2段參見），而證人己○○於原審審理時僅證稱：（在店外丁○○打癸○○時，甲○○有無制止丁○○？）我不知道他有無制止丁○○，但我有聽到他說不要打頭（見原審卷二第104頁）。證人癸○○於原審審理時亦僅證稱：（甲○○當時有無推開丁○○，叫他不要再打？）是，甲○○當時有制止丁○○打我（見原審卷一第233頁），可知被告甲○○雖曾勸阻被告丁○○傷害被害人癸○○，惟並未有勸阻其他共同正犯傷害被害人寅○○之行為，且經本院斟酌本件犯罪情節、被告甲○○犯罪後迄未與被害人達成賠償、始終否認犯行及其犯罪所生危害程度，認原審法院量刑妥適，並無違反罪刑相當性原則，被告上訴意旨指摘原審法院量刑過重云云，自屬無理由。
②被告己○○上訴意旨以：客觀上伊自始未與被害人有任何
接觸行為，主觀上亦未能預見其他被告傷害被害人致生死亡之加重結果，因此就被害人傷害致死之結果，應難認伊須負共犯之責云云。惟查，加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂「能預見」乃指「客觀情形」而言，與主觀上有無預見之情形不同，若「主觀上有預見」，而結果之發生又不違背其本意時，則屬「故意」範圍，是以，加重結果犯之於加重結果之發生，並無主觀上之犯意而言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視「其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見」，而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。又按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，如死亡之結果，係被告等人之合同行為所致，無論死於何人所加之傷，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分之傷孰為下手人之必要；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院69年度台上字第1931號判例、32年度上字第1905號判例、27年度上字第755號判例、28年度上字第3110號判例可資參照）。本件被告己○○於接獲被告甲○○之電話說店裡有事後，與被告丙○○一同前往「花蝶TV—PUB」，於店門口與被害人癸○○發生爭執，並將其架住，雖未實際動手傷害被害人寅○○，惟未逸脫被告己○○原本與被告甲○○等人之傷害前往店內鬧事之人即被害人寅○○之犯意聯絡範圍。
再者，據證人癸○○、丑○○、子○○證述在卷，足見當時在加油站前之毆擊行為已造成被害人寅○○相當程度之傷害，再因進入店內後遭受毆打而加劇其傷害，被告己○○當時既於店內，即已認知被害人頭部已持續遭受傷害而倒地之狀態，卻未有任何防止措施，僅係單純放任情事發展，其就被害人死亡之加重結果之發生，於客觀情形能有所預見，是以被告己○○對被害人寅○○最後因傷死亡之結果自應與其他共同正犯同負其責。被告上訴意旨辯稱其未接觸被害人，且無預見死亡之加重結果，伊不負共犯之責云云，自屬諉責之詞，並無理由。
③被告丁○○上訴意旨以：伊未曾以腳踹被害人寅○○，伊
對同案少年卯○○係未滿18歲之人亦無認識，且 伊坦承 認罪，當庭向被害人表達歉意，原判決量刑過重云云。惟查，依證人丑○○、癸○○分別於警詢、原審審理時之證述，已足證被告丁○○確曾傷害被害人寅○○頭部。而所謂成年人與少年共同實施犯罪之情形，不以已成年之行為人明知其他共犯之客觀年齡情況為要件，僅須於行為時，對於其他共犯之年齡能預見，而有不確定故意即足當之。查被告卯○○，於行為當時尚未滿18歲，有其年籍資料在卷可稽。依被告卯○○於警詢時之供述：當時我是於「花蝶TV—PUB」內與丁○○飲酒唱歌。我只認識 劉師宇 及丁○○等語（見第5099號偵卷第18、19頁）可知，被告丁○○與被告卯○○並非不曾謀面，且彼此相識，對於卯○○之年齡狀況自能有所預見，而有與少年共同犯罪之不確定故意，是被告所辯，顯係諉責之詞，實不足採。再者，量刑屬法院之職權，原判決已審酌被告丁○○係實際毆打被害人寅○○之人，惟其犯後先於偵訊時承認部分犯行，於原審法院審理時終能坦承不諱等一切情狀，量處原判決主文所示之刑，經核均無違誤，所為量刑亦屬允當，並無失之過重之情形。是被告上訴意旨所指稱，均無理由。
④至檢察官提起上訴，認為：⒈傷害致死部分，原審應審酌
被告甲○○、己○○、乙○○、庚○○之素來品行，且被告甲○○、己○○、乙○○始終否認犯行，毫無悔意，而被告庚○○雖於原審審理終結之際坦承犯行，惟為迴護被告丙○○而羅織不實之證言，又被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○迄今均未與被害人寅○○之家屬達成任何民事賠償協議，原判決所為量刑實屬過輕。⒉被告丙○○於偵查、原審法院審理過程始終否認犯罪，更未對被害人家屬表達歉意，請就被告毀損犯行量處有期徒刑10月云云。惟量刑屬法院之職權，經本院斟酌本件犯罪情節、手段、被告等人犯罪後迄均未與被害人寅○○之家屬達成任何民事賠償、被告甲○○、己○○、乙○○、丙○○均始終否認犯行及被告等人犯罪所生危害程度，認原審法院量刑妥適，並無失之過輕之情形，檢察官提起上訴上訴意旨指摘原審法院量刑過輕云云，係就原判決已審酌之事項，並無理由。
㈢、被告丙○○傷害部分，原審因認其犯行事證明確，據以論科，固非無見，被告上訴否認有傷害犯行，檢察官上訴認被告涉有傷害致死犯行，均無理由，已分述如前，惟查就同一事實公訴意旨係以傷害致死罪起訴，原審認被告丙○○僅係犯傷害罪，自應變更起訴法條，原審判決就傷害致死部分不另為無罪之諭知，尚有未洽，故原判決關於被告丙○○傷害及所定執行刑部分均撤銷。爰審酌被告與被害人寅○○素昧平生，被害人寅○○其僅係和證人丑○○、子○○及癸○○一齊前往上揭「花蝶TV—PUB」理論是否曾有對證人子○○有摸大腿之行為，被告即應己○○之邀攜帶撞球桿共同前往供少年卯○○毆打寅○○，事後復始終否認犯行，難認已有悔悟之心，本案犯罪情節、手段、被告等人迄今均未與被害人寅○○之家屬達成任何民事賠償等一切情狀，量處有期徒刑貳年肆月。復就上開駁回部分所處有期徒刑肆月及改判部分所處有期徒刑貳年肆月，應執行有期徒刑貳年柒月。另就扣案之高爾夫球桿1支、撞球桿1支及啤酒玻璃瓶碎片等物，雖均係自前揭「花蝶TV—PUB」內所扣得，惟查，其中高爾夫球桿部分，因證人癸○○曾證述：寅○○在店內有被人持高爾夫球桿毆擊等語，而可認係供犯罪所用之物，然並無積極證據足資認定確係被告等人或其餘共犯等人所有之物；又撞球桿1支，由被告丁○○所供述：我就放在店外等情（見原審卷第二第84頁背面）觀之，難認該扣案之撞球桿即係其原先所持以毆打被害人寅○○及毀損車輛時所用之物，且亦無積極證據足堪認定亦為在店內毆打被害人寅○○所用之工具；又啤酒玻璃瓶雖為被告乙○○所持以丟擲被害人寅○○所用，因之掉到地上而成碎片，而可認係供犯罪所用之物，然亦無積極證據足資認定係為被告或共犯等人所有之物，且上揭扣案物均非違禁物，爰均不宣告沒收之。
參、無罪部分：（被告戊○○被訴傷害致死罪嫌部分）
一、又公訴人所提出之補充理由書認：被告己○○基於被告甲○○先前所告知有人來店裡鬧事，而前往處理之認知，於95年8月31日凌晨3、4時許，在其住處與被告丙○○會合後，即和被告丙○○、乙○○、丁○○及庚○○分駕兩部車前往位於新竹市○區○○路○○○號之「花蝶TV—PUB」，渠等抵達後，見被害人寅○○所駕駛且以衛生紙遮掩車號之車牌號碼00—0000號自用小客車停放在前述「花蝶TV—PUB」附近之山隆加油站前，並見其他受邀集前來及原本在店內之真實姓名年籍不詳之成年人數名聚集該處，認為被害人寅○○即為前來店內鬧事之人，被告己○○夥同被告丙○○、丁○○、庚○○及同案少年卯○○等人乃共同基於毀損之犯意聯絡，以棍棒及撞球桿等工具，砸毀停放於前揭山隆加油站前方之車牌號碼00—0000號自小客車，足以生損害於寅○○（被告己○○所涉毀損罪嫌部分已判決無罪確定）。被害人寅○○自車內出來後，被告己○○、丙○○、乙○○、庚○○、丁○○、同案少年卯○○及其他真實姓名年籍不詳之成年人分持棍棒及撞球桿等器械毆擊被害人寅○○，直至被害人寅○○倒地不起，再由被告庚○○將被害人寅○○拖至店內，被告甲○○並命同案少年卯○○拉下店內鐵門，斯時亦在前述「花蝶TV—PUB」店內且知悉先前發生圍毆事件之被告戊○○，基於與其餘被告共同為傷害他人之身體之犯意聯絡，且對於數人徒手或持器械毆擊一人，傷人部位及出手輕重難以控制，可能引起死亡結果之發生，客觀上有預見可能，主觀上均無預見，眾人再以腳踹或以酒瓶敲打被害人寅○○頭部，而被害人寅○○則因在加油站前及「花蝶TV—PUB」店內持續遭眾人圍毆而受有頭部外傷合併顱內出血、顱骨骨折及腦挫傷、胸部挫傷之傷害，經送醫急救後，仍於95年9月1日17時35分許不治死亡，因認被告戊○○涉犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可參。
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。
三、訊據被告戊○○堅決否認有何傷害致死犯行，辯稱：那天我只是去消費的客人，一開始丑○○及癸○○他們跟店家在吵時，我還有過去說你們不要再吵了，不要來鬧事。在店裡我過去救癸○○時，我有絆到寅○○，我才知道他躺在那裡，我只是去勸架，並沒有打人等語。
四、經查：
㈠、查證人丑○○於警詢時固陳述：戊○○一直用腳踢寅○○頭部等語，於偵訊時證述：戊○○就說敢來店裡鬧事，還用腳踹寅○○的頭等語（見第5099號偵卷第44、185頁）；及於原審審理時證述：（你在警局說，戊○○說居然敢來店裡鬧事，就喊打，戊○○一直用腳踢寅○○的頭部，是否有此事？）有這件事情，因為戊○○是年紀大，戴眼鏡，理平頭等語（見原審卷二第38頁）；又證人癸○○於偵訊時固亦證述：我確定戊○○有動手打寅○○等語（見第5099號偵卷第171頁）。惟觀諸證人丑○○於原審審理時初係證述：（那些打寅○○的人，現在是否可以認出？）依我現在的印象，我認不出。（那些人如何打寅○○？）有人踹寅○○的頭，因為有許多人圍在該處，我是跪著的，我只能看到有人在踹寅○○的頭等語（見原審卷二第37頁背面），繼而經提示卷內上揭筆錄資料後，證人丑○○方為上揭證詞內容等情，有原審審判筆錄1份在卷足稽（見原審卷二第38頁），而案發當時依據證人丑○○所證述情形，其係為避免被害人寅○○被毆打，是以趴在被害人寅○○身上等情，已如前述，從而其既然面朝下趴在被害人寅○○身上，就其視線，是否能在店內雖仍可辨識惟已較為昏暗之燈光下清楚見到被告戊○○確有腳踹被害人寅○○之舉？而證人丑○○於原審審理時除對曾向被告甲○○跪求、是被告甲○○叫人關鐵門等情外，餘對被害人寅○○在店內遭何人毆打，如何被毆打等攸關係個別何人所為之問題，均已因時間日久無法記憶，是以其所證述被告戊○○確有毆打被害人寅○○一節，是否確與實情相符而可採信，尚不無所疑。
㈡、次查，證人癸○○於原審審理時先係證述：我看到戊○○應該是打寅○○1、2巴掌而已，他是店裡的客人等語在卷（見原審卷一第207頁），然嗣經再度詰問，其卻係證述：（有無看到戊○○打寅○○？）沒有。（你在偵訊時陳述確定戊○○有動手打寅○○，對此有何意見？）以今日所言為準。（為何其他部分你都說因為記憶比較清楚，所以以偵查中所言為準。關於戊○○這部分卻又說以今日所言為準？）我真的記不清楚。（所以戊○○這部分也是以偵訊筆錄為準？）當時記憶應該比較清楚，可是我事後回想，這部分真的記不清楚等語（見原審卷一第226頁背面、230頁），是以證人癸○○先後所證述內容已有不同，其又於原審審理時證稱：要以今日所言為準等語，從而證人癸○○於偵訊時所證述內容是否足以採信，亦有疑問。
㈢、再者，證人即被告丁○○於偵訊時係供述：我有看到戊○○在拉人，但是是在做甚麼，我也不清楚等語（見第5099號偵卷第286頁），於原審審理時則係證述：戊○○有說不要打了，當時戊○○是在勸架等語在卷（見原審卷二第85頁背面、92頁背面），亦與上揭證人等所為證詞內容迥異，除此之外，亦無其他在場人（包括證人及被告）曾於警詢及偵訊時敘述被告戊○○有何傷害被害人寅○○，並對被害人寅○○之死亡結果客觀上有預見，惟主觀上無預見之犯行。
㈣、復查被告戊○○於案發當天之所以會在前述「花蝶TV—PUB」店內是因去該處消費，並非接受被告甲○○親自告知或輾轉轉告要前來處理店中有人鬧事問題之人等情，為證人戌○○證述在卷（見原審卷二第20頁背面），是以縱使當上揭「花蝶TV—PUB」店門口已發生圍毆被害人癸○○及寅○○之情事，身在店內客人之被告戊○○已有耳聞，亦難認其必會因此和被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○及庚○○等人具有共同傷害被害人寅○○之犯意聯絡至明，是以自難僅以證人丑○○及癸○○前揭尚有瑕疵之證詞內容，即為被告戊○○有為此犯行之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告戊○○有何傷害致死之犯行，應認公訴人所指被告戊○○涉嫌傷害致死之犯罪行為，尚屬不能證明。
五、綜上，本件公訴人就被告戊○○涉嫌傷害致死犯行之舉證，未能達於通常一般人均不致於有所懷疑，而使本院確信被告戊○○確有為前揭傷害致死犯行之程度，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，依首揭說明，本件不能證明被告戊○○有犯傷害致死罪，原審經審理後，以查無積極之事證足資證明被告有前揭犯行，因予諭知被告無罪之判決核無不合。至檢察官上訴意旨仍執證人丑○○、癸○○等不利被告戊○○之證言據為上訴之理由，惟查認事採證證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。查本件原審已綜合證人丑○○、癸○○先後不同之供述，並參酌證人丁○○之供述證據及被告戊○○僅於案發當時適巧在「花蝶TV—PUB」店內消費之客人，並非接受被告甲○○親自告知或輾轉轉告要前來處理店中有人鬧事問題之同夥等情，亦有證人戌○○證述在卷等情，本於經驗法則與論理法則，論述證人丑○○、癸○○等不利被告戊○○之證言判斷取捨之理由，並憑以認定身在店內客人之被告戊○○，不可能與同案被告甲○○、己○○、乙○○、丁○○及庚○○等人具有共同傷害被害人寅○○之犯意聯絡至為明確，是以自難僅以證人丑○○及癸○○前揭尚有瑕疵之證詞內容，即為被告戊○○有為此犯行之認定，核與證據法則並無違背，檢察官上訴意旨就同一證據資料為相異之評價據以指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
毀損部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國97年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。