臺灣高等法院108年度家上字第63號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年家上字第63號民事判決

裁判日期：民國109年02月26日

裁判案由：履行離婚協議書等

臺灣高等法院民事判決108年度家上字第63號上訴人 李東霖 訴訟代理人 孫瑞蓮 律師被上訴人 何玉雯 訴訟代理人 王羽潔 律師
黃世昌 律師上列當事人間請求履行離婚協議書等事件，上訴人對於中華民國
108年1月8日臺灣基隆地方法院第一審判決(107年度訴字第4
56號)提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於109年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人應給付被上訴人新臺幣肆佰參拾捌萬伍仟壹佰拾肆元及自民國一０八年十月九日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五、餘由被上訴人負擔。
本判決第一項於被上訴人以新臺幣壹佰肆拾陸萬元為上訴人預供擔保後，得假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款定有明文。謂「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，係指因客觀情事有所變更，無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要而言。本件被上訴人於原審主張上訴人違反兩造於民國103年9月4日簽訂之離婚協議書（下稱系爭協議書）第2條約定，妨礙被上訴人使用上訴人所有之新北市○○區○○路000號1樓房屋（下稱系爭房屋），受有相當於租金之不當利益，依系爭協議書第2條、民法第179條規定，請求上訴人自系爭房屋遷出，騰空返還予被上訴人使用，並自民事起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）1萬5,000元。嗣上訴人於原審判決當日（即108年1月8日）將系爭房屋移轉所有權登記予訴外人，有建物謄本可稽（見本院卷225頁），且上訴人自承其移轉系爭房屋所有權後，無使用權，不能提供系爭房屋供被上訴人使用（見本院卷292頁），堪認本件客觀情事有所變更，無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要，則被上訴人於本院第二審程序主張上訴人關於系爭協議書第2條之義務，因可歸責於上訴人之事由已陷於給付不能，變更訴訟標的依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償463萬4,114元本息之損害，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人變更之訴主張：兩造以系爭協議書第2條約定雙方離婚後系爭房屋歸上訴人所有，伊可無限期使用，然上訴人違反該約定，於106年8月21日之前即占用系爭房屋，更於108年1月8日移轉系爭房屋所有權予訴外人，使上訴人交付系爭房屋予伊使用之義務，因可歸責於上訴人之事由陷於給付不能，致伊自106年8月21日起至伊年屆平均餘命84歲之日（即153年12月1日）期間，因不能使用系爭房屋受有每月1萬5,000元之損害等語，爰依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付463萬4,114元本息。於本院聲明：㈠上訴人應給付被上訴人463萬4,114元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日（即108年10月9日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭協議書第2條約定並非容任被上訴人永久使用之意，應屬未定期限使用借貸，伊得隨時請求被上訴人返還，而不負再交付使用之義務。又系爭房屋為伊所有，被上訴人不得以伊合法行使出售系爭房屋之權利，認伊即屬脫產而負損害賠償責任；被上訴人既於伊出售系爭房屋前怠於行使保全程序，顯已放棄權利之行使，不得再指摘伊具有可歸責之事由等語，資為抗辯。答辯聲明：變更之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。查，兩造原為夫妻，於103年9月4日協議離婚並簽立系爭協議書，其中第2條約定系爭房屋無限期供被上訴人使用等情，有戶籍謄本、系爭協議書可稽（見原審卷一31、37、39頁）。
又關於系爭協議書第2條約定系爭房屋無限期供被上訴人使用之真意一節，業據兩造間遷讓房屋事件（即原法院105年度基簡字第797號、106年度簡上字第15號，下稱前案）列為爭點，經兩造充分辯論後，認定該約定於兩造間就系爭房屋成立使用借貸契約，賦予被上訴人系爭房屋之永久使用權，直至被上訴人死亡或系爭房屋不堪使用為止，而以此方式分配兩造剩餘財產；該條約定之「無限期」並非民法第470條第2項所稱「未定期限」，上訴人並受敗訴判決確定，有前案判決可憑（見原審卷一99至115頁）。觀系爭協議書第2條約定系爭房屋歸上訴人所有，被上訴人則可無限期使用，並結合兩造其他財產給付、子女親權、會面探視及扶養費負擔等條款作為雙方離婚之條件，足認此項房屋使用約定實屬兩造剩餘財產分配之部分約款，與租賃契約性質不同，無從類推適用上開關於租賃契約之規定；又依私法自治，此約定亦無其他違反公序良俗或違背法令之情形，上訴人復未提出新證據資料推翻上開認定，則兩造及本院自應受前案判決理由認定被上訴人基於系爭協議書第2條約定成立之使用借貸契約，具有系爭房屋永久使用權之拘束，不得為相反之主張或判斷。被上訴人主張上訴人依系爭協議書第2條約定應交付系爭房屋供其使用至死亡等語，堪認有據；上訴人抗辯本件不受前案認定之拘束，系爭協議書第2條約定應解釋為「未定期限使用借貸」，其依民法第470條第2項規定，有權隨時終止系爭房屋使用借貸契約或本件應受民法第449條第1項租賃契約期限不得逾20年規定之限制云云，則無可採。
㈡次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。查，上訴人於108年1月8日將系爭房屋移轉所有權予訴外人，有系爭房屋登記謄本可稽（見本院卷225頁），其復自承此後已無履行提供系爭房屋予被上訴人使用之可能（見本院卷292頁），上訴人將系爭房屋之所有權移轉他人，致其無法履行契約義務而陷於給付不能，自可歸責於上訴人，上訴人抗辯其為所有權人，有權處分系爭房屋，故無可歸責云云，尚屬無稽。又被上訴人主張其因上訴人給付不能，每月受有1萬5,000元損害一節，為上訴人所不爭執（見本院卷245頁），而我國107年統計女性平均餘命為84歲，有簡易生命表在卷可查（見本院卷229頁），則被上訴人請求上訴人應賠償自給付不能之日（即108年1月8日)起至108年9月20日已發生之損害12萬6,000元〈計算式：（8＋12/30）15,000＝126,000〉，及自108年9月21日至被上訴人年滿84歲之日（即153年12月1日）扣除中間利息之損害425萬9,114元〈計算式：15,000×283.00000000+(15,000×0.00000000)×(284.00000000-000.00000000)=4,259,114〉，共計438萬5,114元（計算式：4,259,114＋126,000＝4,385,114元)，即屬有據。逾此範圍之請求，則屬無據。
四、綜上所述，被上訴人變更之訴依民法第226條第1項規定請求上訴人賠償給付不能之損害438萬5,114元，及自108年10月9日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開命上訴人給付部分，被上訴人陳明願供擔保，聲請准為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至其敗訴部分之假執行聲請，已失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴一部為有理由，一部為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國109年2月26日
家事法庭
審判長法官蕭胤瑮
法官許勻睿法官袁雪華正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月26日
書記官蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。