裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4095號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4095號上訴人即被告 吳銘修 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第236號，中華民國108年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳銘修前因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以103年度審易字第457號判決各判處有期徒刑4月、9月確定；再因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第751號判決判處有期徒刑9月確定，復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第594號判決判處有期徒刑4月確定，另因竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以103年度易字第99
2號判決各判處有期徒刑3月（2罪）確定，上開數案，由臺灣新北地方法院以103年度聲字第4999號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年1月確定後，送監執行至民國105年
6月7日縮刑假釋出監，同年7月18日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢（於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，未思戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年11月9日中午不詳時間，在新北市深坑區不詳處，以不詳方式，同時施用海洛因與甲基安非他命之混合物1次。嗣於107年11月9日下午17時3分許，吳銘修駕駛車號00-0000號自小貨車途經新北市○○區○○路0段00號前時，為警欄查，經其同意執行搜索，在該車後車斗內扣得海洛因殘渣袋1個，並經其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣台北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：本院認定事實所引用之其餘下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告吳銘修雖於本院審理時經合法通知未到庭，然於原審準備程序及審理時，檢察官於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：上訴人即被告吳銘修雖於本院審理時經合法通知未到庭，惟
其於原審審理時對於上開事實坦承不諱，且被告於107年11月9日為警查獲後經警方採集尿液檢體，送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈甲基安非他命、安非他命、可待因、嗎啡陽性反應等情，有勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司107年12月5日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：G0000000號）暨所附新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、檢體監管紀錄表在卷可佐（見毒偵字第482號卷第45、47、49頁；毒偵字第610號卷第60頁），又扣案之殘渣袋1個，經鑑驗結果含有第一級毒品海洛因成分（毛重0.3303公克），有臺北榮民總醫院108年2月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽，足見被告於原審審理時出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告上開施用第一級毒品及第二級毒品1次之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
之犯行，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告上開施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於原審審理時供稱將海洛因與甲基安非他命混合用（見原審卷第157頁），且查無積極證據足認被告確係分別施用，難認係二行為而構成二罪，附此說明。
㈢被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且本院斟酌被告其後復多次因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處罪
刑，並均確定如下：臺灣新北地方法院92年度訴字第2362號判處有期徒刑10月（施用第一級毒品）、臺灣新北地方法院95年度訴字第120號判處有期徒刑1年（施用第一級毒品）、臺灣臺北地方法院95年度訴字第1923號判處有期徒刑1年（施用第一級毒品）、臺灣新北地方法院100年度訴字第1501號判處應執行有期徒刑1年（施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月）、臺灣臺北地方法院108年度審簡字第355號判處應執行有期徒刑7月（施用第一級毒品部分判處有期徒刑6月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑2月），前犯多次施用毒品案件，未思戒除毒癮，參諸司法院第775號解釋意旨，顯有加重其刑之必要，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
至原判決理由欄第三㈡1.項末行記載「僅加重其最高法定本刑，而不加重其最低法定本刑」（見原判決第3頁），顯屬誤會，且不影響判決結果，本院逕予刪除，附此說明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1
項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項等規定，並審酌施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效。被告此前數度因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治甚至科處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要。本案被告係在路上駕車時，因形跡可疑為警攔查，而被查獲，現實上並查無其因此次施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為。被告一次施用兩種毒品，其不法內涵較單純施用一種毒品為高，致有適當提高其刑之必要；再參以被告犯後坦承犯行，之犯後態度、被告之年齡智識、生活經驗、家庭及經濟狀況與其他一切情狀，量處有期徒刑8月；復就沒收說明：扣案之殘渣袋1個經鑑定結果，有第一級毒品海洛因成分，有前引毒品成分鑑定書可查，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴以其施用毒品上癮，無法控制自我，本屬無奈，原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，請求撤銷改判。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，被告自白以一行為施用第一級、第二級毒品之犯行明確，而論以較重之施用第一級毒品罪，被告係累犯，原審量處其有期徒刑8月，與施用第一級毒品之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑」相較，屬較低度之刑，況被告有多次施用毒品之前案紀錄，本院比較被告前案刑度，認被告未提新事證之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭世揚提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務中華民國109年2月26日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。