裁判字號：最高法院99年台上字第6672號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六六七二號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第六三四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度少連偵字第六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號一至五等五罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○明知A女、B女、C女（姓名及年齡均詳卷），均係十四歲以上未滿十六歲之少女，而有如其附表編號一未違反A女之意願而對A女為性交，編號二未違反C女之意願而對C女為性交及編號三對C女為強制猥褻之行為，編號四、五未違反B女之意願而對B女為性交等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人犯如附表編號一至五（編號四、五為累犯）所示五罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，此之證據係指有證據能力之證據，且經法院合法調查者，始足語焉。原判決謂：「本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及文書，雖屬傳聞證據，除被害人A女、B女、C女、B男於警詢之陳述經辯護人爭執其證據能力，應認其無證據能力外，其餘……」等旨，既已認定其四人之警詢陳述不得為證據，卻又於理由欄二之㈠，採用A女、B女、C女、B男審判外之警詢陳述資為上訴人所犯附表編號一至五等罪判斷之依據，其採證自屬違背證據法則。又原判決於事實欄二，記載C女為十四歲以上未滿十六歲之少女，而附表編號二、三則載為未滿十四歲，前後不相一致，亦有違誤。㈡、性侵害犯罪加害人於刑前有無施以治療必要之鑑定，其鑑定重點在於評估加害人之暴力危險嚴重度、再犯性高低與可治療性之如何，亦即以現有資料為基礎，說明如何可以預測加害人再次發生性侵害之機率，及經由所建議之處遇計畫以有效降低或避免再犯之危險性。此與病患之精神鑑定著重在涉案時之精神狀態與犯罪行為之因果關係，及是否已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著減低之情形有別。上訴人就附表編號一之犯行有無刑前治療之必要，卷附財團法人天主教湖口仁慈醫院精神醫學部鑑定結果，認為：「個案犯罪行為時之精神狀態，對於外界事務知覺、理會、判斷，自我決定意思的能力，沒有較普通人之平均程度顯著減退之精神耗弱程度，但若經由司法調查下之起訴內容事實，則個案屬於有強烈的否認態度，將責任外推，避重就輕，當然是需要接受監獄內之強制治療」云云，前者係針對上訴人行為時有無刑法第十九條之情形所為之鑑定，與本案無涉，至於有無修正前刑法第九十一條之一施以強制治療之必要，上開鑑定並未綜合案由經過及透過精神科診斷，據以評估其犯案危險性、再犯可能性及可治療性之如何，而以上訴人否認犯行即認有強制治療之必要，與未經鑑定無殊，不具任何意義。原審未先命該鑑定機關補正或使令鑑定人到庭說明，即遽採為上訴人有強制治療判斷之依據，於法自有違誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認關於附表編號一至五等五罪部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因妨害性自主案件，其中關於附表編號六部分，原審係依兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項之十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月一日
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