裁判字號：最高法院110年台上字第500號刑事判決
裁判日期：民國110年01月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第500號上訴人 黃冠豪 選任辯護人 鍾凱勳 律師
黃姝嫚 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月11日第二審判決（108年度上訴字第3361號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第2301號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人甲○○有如第一審判決事實欄所載於網路交友軟體刊登「17/5funnowcanOffer.canHelp.可提供可幫忙煙、水、威、衣」等訊息，而販賣含有第二級毒品「4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）」及第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibutylone、bk-DMBDB）」、「甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-alpha-ethylaminopentiophenone、MEAPP）」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone)」等成分之混合型藥錠未遂之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，依刑法25條第2項未遂犯之規定減輕其刑後，量處有期徒刑4年，及諭知相關沒收暨沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認上開販賣毒品未遂犯行及其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、伊只知本件扣案之藥錠係偽藥，並不知含有第二級及第三級毒品成分，卷內亦無證據足以證明伊販售前主觀上即已知悉該藥錠含有上開二種級別之毒品成分，依「罪疑惟輕」及「所犯重於所知，從其所知」之法理，自應以伊「自始所知」扣案系爭藥錠屬藥事法第20條之偽藥，而論以藥事法第83條第1項之罪。原判決未察，遽論伊以一行為同時販賣第二級及第三級毒品，而依想像競合犯關係從一重處斷，自有不當。
㈡、本件扣案之藥錠有3顆，鑑定機關僅就其中1顆藥錠進行鑑驗，該藥錠雖檢出含有「4-甲氧基安非他命」及「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」等第二級及第三級毒品成分，然其餘2顆藥錠是否均含有相同之毒品成分，尚有不明，原審未詳予釐清調查，遽認扣案3顆星型藥錠均含相同之第二級及第三級毒品成分，而為不利於伊之認定，殊有可議。
㈢、伊於本案偵查中原欲供出毒品之來源，僅因當時手機帳號資料變更，致未能提供毒品來源之詳細資訊，然檢、警人員應得透過偵查手段補足而偵破。且伊於第一審審理時，已供稱本件扣案系爭星型藥錠之來源與伊購買甲基安非他命之來源為同一人，即綽號「大槓」之人。參酌毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲減免其刑規定之立法目的，並無限縮行為人僅能就本件被訴案件偵查中供出毒品來源方得適用，伊在本案偵查中既有供出毒品來源之真意，並確實指出特定人之綽號，並於另案警詢時供明其所有毒品來源之人為「 黃汪瑀 」，警方亦就此啟動偵查犯罪程序後對黃汪瑀提起公訴，應有上開減免其刑規定之適用，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，自有失當。
㈣、本件係警方以釣魚之方式查獲伊販賣毒品犯行，並非伊主動招攬他人購毒，且對象僅係警員1人，並無其他購買者，且因本件販賣毒品未遂，故毒品顯未流入社會而造成危害。原判決未綜合考量上開情節，遽予量處伊有期徒刑4年之重刑，而未依刑法第59條情堪憫恕之規定酌減其刑，顯與司法院釋字第790號解釋意旨不合，亦與罪刑相當及比例原則相悖云云。
三、惟按：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人供承其有於網路交友平台刊登上開訊息文字，以及於第一審判決事實欄所載時地與警員 陳柏豪 達成以新臺幣（下同）2,400元價格出售扣案含有前揭第二級及第三級毒品成分之3顆星形藥錠等情不諱，佐以證人即警員陳柏豪所證之情節，以及卷附上訴人與警員陳柏豪以網路通訊系統談話之對話擷圖、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書，及扣案藥錠3顆等相關證據資料，並說明：依上開上訴人與警員陳柏豪以網路通訊系統對話內容，顯然係就所謂「衣」之物品（即毒品之暗語）議定買賣之交易條件，而上訴人於偵查中亦坦認扣案毒品3顆星形藥錠是以每1顆價格500元向網友購買的等語，而依上開2人網路對話內容所示，本件上訴人係以1顆800元、3顆共計2,400元之價格與警員陳柏豪議定交易，顯然有從中賺取價差利益之情形，足見上訴人自始即以營利之意圖而為販賣上述毒品藥錠之行為，其所辯係於同志網站找尋性交之對象，欲將該毒品藥錠轉讓予對方，並無販售營利之意圖云云，顯與上開卷證內容不符而不足以採信。又參以上訴人於第一審審理時供稱：（3顆藥錠）係從伊（之前）買（甲基）安非他命的賣方以1顆50
0元買來的等語，是上訴人既係自販賣毒品者處購入，豈有可能不知道該販售者所販售來路不明之藥錠內含有毒品成分？再佐以卷附原審法院被告前案紀錄表，上訴人之前即有施用毒品之犯行，且坦認購入上述毒品藥錠後曾施用過1顆等語，則以上開藥錠既經鑑定出含有前述第二級及第三級毒品成分，以其自身施用毒品之經驗，又豈不知施用上開藥錠後之反應與施用毒品後類似？足見上訴人若非明知該藥錠含有上開毒品成分，無法輕易取得，豈會鋌而走險，每顆賺取300元高達6成之利差？衡以上訴人與警員陳柏豪為上揭交易時係將藥錠置於口香糖袋內，顯見係刻意以口香糖外包裝，藉以掩飾所從事之毒品販賣，因認上訴人確有如第一審判決事實欄所載販賣含有上開第二級及第三級毒品成分之混合型藥錠未遂之犯行無訛，已詳敘其憑據及理由（見原判決第2頁第13行至第8頁第19行）。且原判決就上訴人所辯不知上開藥錠含有第二級及第三級毒品成分云云，何以係卸責之詞而不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第3頁第4行至第4頁第5行、第6頁最後1行至第7頁第15行），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴人上訴意旨㈠所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶就其主觀上是否知悉扣案藥錠含有毒品成分之單純事實，再事爭執，而據以指摘原審採證認事不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、按法院於審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據者而言；若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未依聲請為無益之調查，尚無違法之可言。本件上訴人於事實審法院歷審審理時，經審判長就卷附上開臺北榮民總醫院民國108年2月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及扣案藥錠逐一提示並告以要旨後，訊以「有何意見？」，上訴人及其選任辯護人均答稱：「沒有意見，同意有證據能力」等語（見一審卷第21、40頁，原審卷第124、
125、176、177頁），且原審於109年2月26日審判期日，經審判長訊以「有無其他證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人亦均答稱：「無」云云（見原審卷第179頁），並迄原審辯論終結前就本件相關鑑定書或證據資料部分亦未有何請求調查之事項。原審因認本件事證已明，而未再為其他無益之調查，自不能指為違法。上訴人於上訴法律審之本院後，始於前述上訴意旨內指摘原審未就本件扣案藥錠3顆全部鑑定，以究明其餘2顆藥錠是否含有第二級及第三級毒品成分云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。本件上訴人於107年12月13日警詢時，經警員告以供出上游經警方因而查獲該上游者得減免其刑之要旨後，上訴人表示「知道。目前沒有」、「是向一位叫『大槓』的人所購買的，也是用LINE聯繫，但是我換過帳號所以沒有聯絡方式，現在沒有辦法帶同警方前往查緝」等語（見第782號偵查卷第10至11頁）。於同日經檢察官訊問扣案毒品來源時，上訴人亦答稱：「107年12月5日在臺北市中山區以1個500元之代價向網友買的」等語（見第782號偵查卷第
45頁）。嗣於第一審審理時（108年7月10日）經審判長訊以「三顆藥錠是從哪來」時，上訴人僅答稱「從我買（甲基）安非他命的賣方以一顆500元賣給我的」等語（見一審卷第41頁背面），是上訴人於偵查中及法院審理時均未供出本件扣案毒品上游之姓名、年籍及詳細住所，俾職司調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，況其於本件第一、二審審理時亦未曾主張其有供出本件毒品之來源因而為警查獲其他正犯或共犯之情形。而本院為法律審，上訴人上訴本院後，始提出其曾於另案警詢時供出其所有毒品來源為「黃汪瑀」（按上訴人於另案所供毒品來源之 黃汪瑀嗣 經臺灣新北地方法院以108年度訴字第784號刑事判決認其罪證不足而判決無罪），而主張其本件被訴案件有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用云云，依上述說明，要屬誤解，仍非合法之第三審上訴理由。
㈣、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決以第一審於量刑時考量上訴人尚無前科紀錄，本件經查獲併有施用第二級毒品犯行，且本件係警員佯裝毒品購買者，實際上並無買受毒品真意，而當場逮捕上訴人，其所為僅為販賣第二、三級毒品未遂罪，併已依刑法第25條第2項關於未遂犯之規定減輕其刑，其減刑後之法定最低度刑並無過苛，難認有所謂情輕法重，犯情堪憫之情形。且上訴人為大學畢業，年輕力壯，竟不循正途，而以販毒謀利，且販賣毒品擴散毒源，對社會安全影響至鉅，犯後亦不知悛悔，飾詞圖卸刑責，兼衡其犯罪動機、目的、犯後態度及其品行等一切情狀，在客觀上並無足以引起一般人同情之情形，尚與刑法第59條酌減其刑規定之要件不合，第一審法院未依上述規定酌減其刑，尚難指為違法，因而維持第一審判決而駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚屬無違。上訴人上訴意旨㈣所云，無非徒就原審量刑職權之適法行使，漫事爭辯，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，猶執其為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或係對於原判決採證認事及量刑職權之適法行使，持憑己見，重為枝節性之爭執，顯不足以辨認原判決已具備違背法令之情形。揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，同年7月15日實施部分條文，其中第4條第2項修正後規定提高「販賣第二級毒品」之罰金刑，及第9條第3項就「販賣混合二種以上之毒品者」，加重其刑至二分之一，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月21日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月25日