裁判字號：臺灣高雄地方法院106年審訴緝字第81號刑事判決
裁判日期：民國107年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度審訴緝字第81號
106年度訴緝字第83號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳文文義務辯護人洪國欽律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17596號、24745號、105年度毒偵字第4191號），本院判決如下：
主文陳文文共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。
又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之甲基安非他命壹包沒收銷燬。應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、陳文文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於與 鍾大龍 （業經本案以106年度訴字第18號判決）共同意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國105年6月23日凌晨0時56分許，經唐○○以其門號0000000000號行動電話，與鍾大龍所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，雙方相約於鍾大龍位在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之住處（下稱該住處）樓下見面。鍾大龍再於同日凌晨1時31分許，指示陳文文持第二級甲基安非他命至該住處樓下交予唐○○，而共同以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命予唐○○，鍾大龍另於他日收受唐○○交付價值2,000元之鱸魚以做毒品交易價金之抵償。
二、陳文文又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月5日凌晨3時許，在該住處內以玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意於105年7月5日上午9時5分許採尿回溯72小時內之某時（不含公權力拘束時間），在該住處內以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方持本院核發之搜索票，於105年7月5日上午6時40分許至該住處執行搜索時，查獲陳文文持有之上開施用剩餘之甲基安非他命（毛重0.52公克，檢驗前淨重0.32公克，檢驗後淨重0.29公克），並對其採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告陳文文及辯護人於本院準備程序中，就本案之供述證據均明示同意有證據能力（見本院106年度訴緝字第83號院一卷第57頁反面，本院106年度審訴緝字第81號院二卷第33頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，而具證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、販賣第二級毒品部分：㈠上開事實一部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承
不諱（見影警一卷第24至26頁，影偵卷第43頁反面至44頁正面，院一卷第19頁、第77頁），核與共同被告鍾大龍於警詢及偵查中之供述，證人唐○○於警詢及偵查中之證述相符（見影警一卷第4頁、第9至10頁，影偵卷第40頁正面、第41頁反面、第109頁、第115頁反面），且有鍾大龍、唐○○之高雄市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、鍾大龍與唐○○通話之通訊監察譯文、鍾大龍與被告通話之通訊監察譯文等在卷可佐（見影警一卷第16頁、第20頁，影偵卷第111至113頁），堪認被告上開任意性自白應與事實相符，自堪採為論罪科刑之依據。
㈡參以甲基安非他命為政府公告查禁之第二級毒品，量少價昂
，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，復有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同。況販賣第二級毒品為重罪，苟無利可圖，行為人當無甘冒遭查緝將處重刑之危險，平白將毒品無償或原價交付非密友或至親之理。職是，被告販入之價格當較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。衡以共同被告鍾大龍與唐○○並無深厚交情一情，業據證人唐○○於警詢時證稱：鍾大龍是我在工作當中認識的朋友等語（見影偵卷第108至109頁），足認共同被告鍾大龍與證人唐○○非至親摯友，應無可能甘冒重刑而無償或原價出售第二級毒品予其等而未牟利。況共同被告鍾大龍於本院審理時自承：我買進毒品後分給他人，可以從中賺取一些量差給自己施用等語（見影院一卷第124頁反面），足見共同被告鍾大龍確有經由販入、販出毒品之行為，從中獲得毒品量差之利益，堪認其確有營利之意圖。而被告既知悉販賣第二級毒品為重罪，且在知悉共同被告鍾大龍與唐○○為毒品交易之情形下，受被告鍾大龍指示而交付甲基安非他命予唐○○，顯見其與共同被告鍾大龍具有共同營利之意圖甚明。
二、施用第一級、第二級毒品部分上開事實二部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第6頁，偵卷第2頁正面，院二卷第4頁正面、第33頁正面、第45頁正面），且有本院105年聲搜字第1036號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、扣押物品照片(警卷第11至21頁)、高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及檢驗照片(警卷第22至23頁)、高雄市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液採證代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105年7月22日濫用藥物檢驗報告(偵卷第21至22頁)、高雄市政府警察局105年安保字第1446號扣押物品清單、扣押物品照片(偵卷第23、25頁)、高雄市立○○醫院105年9月10日高市凱醫驗字第43456號濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵卷第27頁)、105年院總管字第2826號扣押物品清單(院一卷第21頁)等附卷可佐，且有扣案之甲基安非他命1包(毛重0.52公克)在案可憑，堪認被告上開任意性自白應與事實相符，可堪採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，即依法追訴或裁定交付審理。經查被告前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1466號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以93年度毒聲字第2419號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年7月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第409號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢後5年內，再因㈠施用毒品案件，經本院以96年度訴字第236號判決判處應執行有期徒刑8月確定，嗣經本院以96年度聲減字第3749號裁定減刑併定應執行有期徒刑4月確定。又因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3356號判決判處應執行有期徒刑10月確定；上開各罪，復經本院以97年度審聲字第195號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定。另因㈡施用毒品案件，分別經本院以97年度訴字第443號、97年度審訴字第1211號判決判處應執行有期徒刑9月、1年確定；因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以97年度訴字第1579號判決判處有期徒刑1年2月，減刑為有期徒刑7月確定。上開各罪，嗣經屏東地院以98年度聲字第894號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定。前揭㈠、㈡各罪接續執行，於99年4月7日縮短刑期假釋出監，並付保護管束。嗣於假釋期間內更犯施用毒品案件，經本院以99年度簡字第336號判決判處有期徒刑6月確定，而撤銷前揭假釋，執行殘刑並接續執行，於101年4月25日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於前開觀察、勒戒執行完畢5年內即因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑確定，其情形已屬「5年內再犯」，則本件被告施用毒品犯行，均應依法追訴處罰。
二、核被告上開事實一、二所為，分別係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其販賣、施用甲基安非他命及施用海洛因前持有各該毒品之低度行為，均應為其販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院102年度台上字第4382號判決參照）。又被告所犯販賣第二級毒品之犯行，係由共同被告鍾大龍先與購毒者談妥交易毒品內容後，推由被告代其交付毒品，其等自有犯意聯絡及行為分擔，而應依共同正犯論處。又被告所犯販賣第二級毒品罪、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前因違反毒品危害防制條例等案件，於101年4月25日縮刑期滿執行完畢等情，業如前述，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟因本件販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就其有期徒刑及罰金刑部分加重之。又被告均於偵查及本院審理中坦承本案犯行，是本案販賣第二級毒品罪應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告就所犯販賣第二級毒品罪之犯行，同俱前開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，就無期徒刑以外之法定刑部分先加後減之。
四、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查辯護人雖為被告主張依其犯罪情節，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟參酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告係智識成熟之成年人且應有相當之社會生活經驗，對此自難諉為不知，仍故意違背禁誡法令，無視政府杜絕毒品禁令，猶甘為共同被告鍾大龍交付毒品以完成毒品交易，犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境。又被告前有多次施用毒品之前案紀錄，仍未思戒絕毒癮而再犯本案，尚難認情狀輕微。且被告所犯販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦無情輕法重，堪以憫恕之情事。從而，辯護人前揭主張，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，爰不另依該規定遞減其刑，併予指明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為國家管制之第二級毒品，易致施用者成癮，並常使施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟仍無視於此，而與共同被告鍾大龍共同為本件販賣第二級毒品犯行，實不足取。又被告因施用毒品經觀察、勒戒及刑之執行完畢，猶未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，亦屬不該。惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可。且考量本件販賣甲基安非他命僅有一次，其交易之金額、數量均非甚鉅。而被告雖與共同被告鍾大龍共同販賣第二級毒品，然其受共同被告鍾大龍指示交付毒品，情節相對輕微。是本院衡酌上開犯罪情節、所生損害，兼衡被告於警詢時自 陳國中 肄業之智識程度、無業而貧寒之家庭經濟狀況（參被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載」）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。本院考量被告所犯販賣毒品犯行之次數，及被告聽從共同被告鍾大龍指示而交付毒品之犯罪情節；另被告施用毒品之種類、次數及密接之時間，認其所犯如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則。並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故就被告本案犯行，依刑法第50條第1項前段規定，定其應執行刑如主文所示。
七、沒收扣案之甲基安非他命1包，經檢驗結果確實含有第二級毒品甲基安非他命之成分（含包裝袋1只，驗前淨重0.302公克、驗後淨重0.29公克）一情，有前開檢驗鑑定書在卷可考。
且據被告於本案審理時供稱：扣案的甲基安非他命是我施用後剩餘的的等語（見本院本院106年度審訴緝字第81號院二卷第53頁反面頁），是應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯施用第二級毒品罪下，宣告沒收銷燬之。再盛裝上開毒品之包裝袋各1只，因與殘留之毒品難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，均併依前開規定沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄偵查起訴，檢察官林圳義到庭實行公訴。
中華民國107年2月13日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官張震法官陳鑕靂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月13日
書記官江孟姿◎附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。