裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第313號刑事判決
裁判日期：民國107年02月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第313號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張順吉指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第911號、第4184號），本院判決如下：
主文張順吉犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收之宣告。
有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年捌月。
事實
一、張順吉竟分別為下列行為：
㈠、明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國105年10月間某日，在高雄市大樹區某傢俱行前，以新臺幣（下同）5萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 西門慶 」之成年男子，購得可供發射適用子彈、具殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆、具殺傷力之口徑8.9±0.5mm非制式子彈19顆，而非法持有之。
㈡、於105年11月4日23時許，騎乘所有之車牌號碼000-000號普通重型機車，行經高雄市○○區○○路勞工公園旁停車場，見 林淑芬 所有車牌號碼000-000號普通重型機車停放在該處，竟意圖為自己不法之所有，趁無人之際，持其所有之不鏽鋼材質、長度約19公分，客觀上足供兇器使用之板手1支，下手拆卸林淑芬所有機車之722-ETB號車牌0面而竊取得手。
㈢、於105年11月4日23、24時許，騎乘067-MRE號普通重型機車，行經高雄市○○區○○○路○○巷○○號前，見 周美花 所有車牌號碼000-000號普通重型機車停放在該處，竟意圖為自己不法之所有，趁無人之際，持上開客觀上足供兇器使用之板手1支，下手拆卸周美花所有機車之226-CLV號車牌0面而竊取得手。
㈣、嗣因張順吉欲與「西門慶」接洽更換所購子彈，恐遭監視器拍到，遂於105年12月28日14時許，將竊得之722-ETB號車牌懸掛於所有機車上，張順吉於同日14時45分許，騎乘懸掛竊得722-ETB號車牌之機車，行經高雄市○○區○○路與南京路口，為警發現所懸掛車牌係失竊物而查獲，並扣得具殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆、具殺傷力之口徑8.9±0.5m
m非制式子彈19顆、板手1支及722-ETB號車牌0面。警方復於106年2月25日11時許，持本院核發之搜索票，至張順吉位於高雄市○○區○○○路○○號7樓居所執行搜索，扣得上揭具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆及226-CLV號車牌0面，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，揆諸前揭說明，卷附刑事警察局鑑定書2份，均係該局承檢察官概括授權，依其法定鑑定職務，所出具之書面鑑定意見，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第20
6條第1項規定，為傳聞法則之例外，自具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告張順吉及辯護人於本院準備程序時，已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（見本院卷第92至94頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體事項
一、犯罪事實㈠部分
㈠、被告張順吉於105年10月間某日，以5萬元之代價，向「西門慶」購得上揭改造手槍1支、制式子彈3顆、非制式子彈19顆而持有之事實，業據被告於本院審理時坦承在案（見本院卷第89、90、136頁），復有扣案之上揭改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈22顆為憑，及本院106年度聲搜字第27
9號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局106年5月10日高市警鳳分偵字第10672369000號函檢附DNA鑑定書各1份、蒐證照片6張及扣押物照片12張在卷可稽（見警卷第7頁、第12至14頁；偵一卷第25、26、27、29、30、61頁；偵二卷第16頁、第20-1頁；本院卷第10、11頁），此部分事實堪信為真實。
㈡、上揭改造手槍1支經高雄市政府警察局初步檢視，認係火藥式槍枝，槍枝主要結構完整，槍管為金屬材質且暢通，擊發功能可正常運作，應屬管制槍枝等情，有高雄市政府警察局
106年2月25日警鑑槍字第032號槍枝初步檢視報告表1份在卷可證（見警卷第20至22頁）；上揭改造手槍1支及子彈22顆，復經刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果認：
①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力；②送鑑子彈3顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力；③送鑑子彈19顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局106年2月14日刑鑑字第1060002000號鑑定書、106年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年1月3日刑鑑字第1068012435號函各1份在卷足稽（見偵一卷第51至53頁；偵二卷第21至23頁；本院卷第114頁）。依鑑定結果，堪認上揭改造手槍1支、子彈22顆，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款所稱之可發射子彈具有殺傷力槍枝，及同條項第2款所稱之具有殺傷力子彈。
㈢、綜上，被告上開自白核與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實㈠之依據，本案犯罪事實㈠部分之事證已臻明確，被告非法持有殺傷力之槍枝、子彈之犯行，堪以認定。
二、犯罪事實㈡、㈢部分
㈠、被告於105年11月4日23時許，在高雄市○○區○○路勞工公園旁停車場，趁無人之際，持其所有之板手，拆卸林淑芬所有機車之722-ETB號車牌0面而竊取得手；另於同日23、24時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號前，趁無人之際，持其所有之板手，拆卸周美花所有機車之226-CLV號車牌
0面而竊取得手等情，業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦認不諱（見警卷第2頁反面；偵一卷第5、6頁；偵二卷第7頁反面；本院卷第90、136頁），核與證人即被害人周美花、林淑芬於警詢中證述（見警卷第4頁、偵一卷第8頁）等情節大致相符，並有扣案之板手1支、722-ETB號車牌、226-CLV號車牌各1面為憑，及被害人周美花之失車-案件基本資料詳細畫面報表、被害人林淑芬之失車-案件基本資料詳細畫面報表、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各1份、蒐證照片5張及扣押物品照片5張在卷可參（見警卷第6、14頁；偵一卷第18至21頁、第24至28頁、第56頁），此部分事實堪信為真實。
㈡、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告持以分別拆卸竊取722-ETB號車牌、226-CLV號車牌之板手1支，經本院當庭堪驗，屬不銹鋼材質，長度約19公分（見本院卷第13
6頁反面），足認該板手在客觀上已足對他人之生命、身體安全構成威脅，顯具有危險性，應屬兇器無訛。
㈢、綜上，被告上開自白核與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實㈡、㈢之依據，本案犯罪事實㈡、㈢部分之事證已臻明確，被告攜帶兇器竊盜2次之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑
㈠、按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。（最高法院99年度台上字第3173、4123號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實㈠所為，乃係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告於105年10月間某日起至106年2月25日11時許為警查獲時止，其未經許可持有上揭改造手槍、子彈之犯行，為單一持有行為之延續，屬單純一罪。
㈡、核被告就犯罪事實㈡、㈢所為，係分別犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告所犯本案各罪，犯意各別，行為及被害人互殊，應予分論併罰。
㈢、犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定；該條第四項前段，既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，係指已將槍械、彈藥、刀械移轉與他人持有之情形而言，不包括仍在自己持有之情形在內（最高法院102年度台上第643號、103年度台上字第294號判決意旨參照）。查被告於105年12月28日第一次警詢時陳稱：查扣子彈來自於綽號「西門慶」之 吳國慶 等語（見偵一卷第6頁），警方無從確認該「吳國慶」之真實身分，而查無被告所稱子彈來源，警方認被告有意隱匿其他犯行，遂向本院聲請搜索票，嗣經警於106年2月25日至被告上開居所執行搜索時，扣得上揭改造手槍，被告於同日警詢時改稱：手槍向綽號「 彬彬 」之男子購買等語（見警卷第2頁），警方依被告指認，對 張育賓 執行搜索並無所獲，且經檢警調查，亦無證據足資證明張育賓確有販售本件改造手槍、子彈予被告等情，此有高雄市政府警察局鳳山分局106年12月19日高市鳳警分偵字第10676712600號函附刑事案件報告書、臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第11896號不起訴處分書、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表各1份在卷可查（見本院卷第110、111、124、139頁），顯見警方無法依被告所述，因而查獲槍彈來源或防止重大危害治安事件之發生，且本件改造手槍、子彈均由被告所持有，依上揭說明，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件有別，自不得依該條項前段規定減輕或免除其刑，併以敘明。
㈣、爰以行為人責任為基礎，審酌被告如下所述之一切情狀，分別論處如附表宣告刑欄所示之刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準：
①、犯罪之動機、目的：被告自陳因遭醉漢毆打，導致心理不平
衡而購入改造手槍、子彈，嗣因所購子彈品質不良，欲向賣家接洽更換，恐遭監視器拍到，而分別竊取車牌懸掛在自己機車上，以誤導警方查緝（見本院卷第136頁反面）。
②、犯罪之手段：被告購入上揭改造手槍、具殺傷力子彈而無故
持有；另持不銹鋼材質、客觀上具有危險性之板手，以拆卸車牌方式，分別竊取車牌0面。
③、犯罪行為人之生活狀況：被告受僱於不鏽鋼門窗業，每日薪資2,000元（見本院卷136頁反面）。
④、犯罪行為人之品行：被告前無刑事前案紀錄，有卷附臺灣高
等法院被告前案紀錄表可證（見本院卷第126、127頁），尚非素行不佳之人。
⑤、犯罪行為人之智識程度：被告之教育程度係高職（見本院卷第137頁）。
⑥、犯罪行為人違反義務之程度：被告分別持有改造手槍、子彈，及2次攜帶兇器竊盜犯行，其違反義務程度甚高。
⑦、犯罪所生之危險或損害：槍枝、子彈為非經中央主管機關許
可，禁止持有之管制物品，且對於人身安全、社會治安存有高度之潛在危險性，被告仍非法持有上揭改造手槍，及具殺傷力子彈22顆，顯見對社會治安危害重大。
⑧、犯罪後之態度：被告於本院審理時，就其所為，均據實陳述，犯罪後態度良好。
㈤、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，爰依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，並依法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值界限，俾符合法律授與裁量權之目的，就被告所犯各罪所處有期徒刑部分，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分
㈠、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段定有明文。又立法理由闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
㈡、扣案之上揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力乙情，有卷附前揭刑事警察局鑑定書可考，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，故扣案之上揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定，隨同附表編號1所示之罪，宣告沒收。至扣案之口徑9mm制式子彈3顆、口徑8.9±0.5mm非制式子彈19顆，鑑定時均已試射完畢，業已喪失其結構及具殺傷力之效能，爰不為沒收之諭知，併此指明。
㈢、扣案之板手1支，為被告所有，且供其卸下竊取2面車牌所用之物，業經被告供承在卷（見偵一卷第5頁反面、第42頁），應依刑法第38條第2項前段，隨同附表編號2、3所示之罪，宣告沒收。至警方一併查扣之722-ETB號車牌、000-CLV號車牌各1面，均非被告所有，且已歸還被害人等，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第321條第1項第
3款、第11條前段、第55條前段、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官林亦慧到庭執行職務。
中華民國107年2月13日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官呂俊杰法官王令冠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月13日
書記官黃振法附錄本案所犯法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項》未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
《刑法第321條第1項第3款》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│宣告刑│├──┼────────────────────────┤│1│張順吉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有│││期徒刑肆年；併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役│││，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個│││，槍枝管制制編號：0000000000號），沒收│││之。│├──┼────────────────────────┤│2│張順吉犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。│││扣案之板手壹支，沒收之。│├──┼────────────────────────┤│3│張順吉犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。│││扣案之板手壹支，沒收之。│└──┴────────────────────────┘