臺灣高雄地方法院87年度訴字第1219號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院87年訴字第1219號民事判決

裁判日期：民國89年08月29日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記

臺灣高雄地方法院民事判決八十七年度訴字第一二一九號
原告丁○○訴訟代理人甲○○律師複代理人 田平安 律師
吳敏蕙 律師被告乙○○
丙○○○右二人 莊美玲 律師訴訟代理人右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告丙○○○就坐落高雄市○○區○○段○○○號，建，面積○．○一一九公
頃土地所有權全部於民國七十三年四月二日以高雄市政府地政處三民地政事務所新地（三）字第○五四八一○號所為權利價值即債權額新台幣三百萬元債權範圍三○○分之二五五之抵押權設定登記，應予塗銷。
㈡被告乙○○就坐落高雄市○○區○○段○○○號，建，面積○．○一一九公頃
土地所有權全部於民國七十三年四月二日以高雄市政府地政處三民地政事務所新地（三）字第○五四八一○號所為權利價值即債權額新台幣三百萬元債權範圍三○○分之四五之抵押權設定登記，應予塗銷。
二、陳述：㈠原告與被告乙○○曾為夫妻，於民國七十五年十月間離婚，被告丙○○○則係
被告乙○○之母。坐落高雄市○○區○○段第六七地號即重測○○○區○○○段灣子內小段第一四０之一０地號、地目建、面積第０‧０一一九公頃土地為原告所有，因擬向金融機關抵押貸款而申請該地號土地之土地登記謄本，始發現該地竟由被告乙○○於七十三年四月二日，以高雄市政府地政處新興地政事務所新地㈢字第０五四八一０號設定權利價值即債權額三百萬元之抵押權，被告乙○○與被告丙○○○各有權利範圍三００分之四五及三００分之二五五，該抵押權存續期間為自七十三年三月二十八日起至七十六年三月二十八日，清償日期則為九十九年十二月三十一日。惟原告未曾向被告借款三百萬元，亦未曾提供上開土地供被告設定抵押權，且原告於該變更印鑑及設定抵押權期間，原告在台北受訓，對該抵押權設定登記毫不知情，況原告身為醫師，經濟狀況良好，亦無向被告借款之必要。既系爭抵押權設定登記係被告擅自所為，又無供擔保債權存在，依法應屬無效，該抵押權設定登記對原告之所有權已有妨害，為此爰依民法第七百六十七條所有物妨害除去請求權之法律關係訴請被告塗銷上開抵押權設定登記。
㈡依麻醉藥品管制條例施行細則第二十一條第二項、第三項之規定，原告於六十
八年至七十三年間在高雄市丁○○外科診所執業期間，每逢請購麻醉藥品即須加蓋與戶籍單位之印鑑證明相符之印章，故該印章皆由原告妥善保管而未曾遺失，如有遺失，原告亦須變更印鑑，否則即無法請購麻醉藥品。原告之印章既未遺失，當無聲請變更印鑑之必要，足見被告擅自變更印鑑證明，虛偽設定系爭抵押權。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
被告所提出之借據，係在七十四年間所訂，且約定有利息，與系爭抵押權之設定日期及所擔保之債權內容均有不符，自不足以證明原告借款之事實，況原告從未收到借款，益徵系爭抵押權設定為無效。
三、證據：提出土地登記謄本、土地他項權利登記聲請書、所得稅再複查訴願書、應聘書各一件為證，聲請訊問證人 陳錦雄 ，並聲請發函行政院衛生署管制藥品管理局函詢原告於六十八至七十三年間有無申請變更印鑑紀錄。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠系爭抵押權係原告為擔保被告丙○○○對其之債權而委託被告乙○○辦理設定
，並非被告乙○○擅自辦理，此由代為申請印鑑證明委任書中委任人「丁○○」三字與印鑑變更申請書與印鑑證明書中「丁○○」三字字跡均相同，即足證明該委任書中「丁○○」三字係原告親筆所書，顯見該印鑑證明確係原告於七十三年三月十五日親自委任被告乙○○所申請。次查，系爭他項權利登記聲請書所附繳之印鑑證明係被告乙○○依原告之委任，於七十三年三月十五日申請作為辦理系爭抵押權登記之用。原告既委任被告乙○○申請印鑑證明以辦理系爭抵押權設定登記予丙○○○，何能空口諉為不知？且原告身為醫師，自知印鑑證明之用途，絕無可能不知委任書內容用途即率予簽名之理。
㈡至他項權利登記聲請書之文字則係原告請人填好，並非被告乙○○所填，被告
乙○○僅代為送件，而由抵押權之債務清償日期載為九十九年十二月三十一日、利息亦填「無」等情觀之，設若系爭抵押權真如原告所稱係被告乙○○勾串被告丙○○○擅自所為，被告乙○○縱屬至愚，豈有將清償日期填至二十三年後之理？與常情顯有不符。
㈢況本件只要認定借據真正，由借據內容足可駁回原告之訴。原告自承簽名、指
印、身分證字號、住址均係伊親簽，但是被告乙○○騙伊，填時是空白，此部分依舉證責任分配原則，自應由原告舉證證明是被騙的，是簽空白的，原告空言未能舉證實說，自應為原告不利之認定。況依經驗法則，亦不可能如此。且被告匯款予原告之過程已有匯款單可佐，借據既係原告於七十四年十月三十所親自簽名蓋指印，，加以原告為高級知識分子，則被告乙○○有何能耐騙得原告簽下空白書據？以何名目騙得簽名亦說不出所以然，若有其事，舉證責任亦在原告。況細觀該借據，文句一氣呵成首尾相銜並無中斷，格式亦緊接相鄰並無大小不一之情節，不可能係先簽名再填內容，益見原告情虛。又該借據簽立日期為七十四年十月三十日，適為丙○○○匯最後六十萬元及四十萬元款項予原告之翌日，此參卷附高雄三信函附取款條即明，益徵該借據確為真正。
㈣至原告主張伊之舊印鑑並未遺失，該印鑑因與麻醉處方印章相同，必須放在身
上云云。惟原印鑑章目前是否尚在，並無意義，變更印鑑登記既須由本人辦理，原告可能因一時找不到，故親自辦理變更，後來始找到原印鑑。原告此部分主張，及調取其麻醉印鑑之聲請，均不可取。而原告又主張系爭抵押權設定之時，其在台北進修並任職台北市立和平醫院，不可能委任被告辦理抵押權設定。惟原告不是受刑人或在押嫌犯毫無自由，縱其所述屬實，原告可調班、請假、休假、開溜回高雄，方法不可勝數，而南北往返搭機四十分鐘，以在外地任職為由稱未委任，實不值答辯，益徵原告濫行否認。而原告主張於七十一、七十二年間即與被告感情交惡，然原告七十四年、七十五年之公教人員福利證仍交由被告乙○○使用，眷保之被保險人亦為乙○○，何來交惡之說，足見原告之父陳錦雄所證不實。
㈤至卷附刑事警察局八十八年十一月十九日刑鑑字第一一七四七四號鑑驗通知書
所稱筆跡均不相符云云，與事實不符，其中編號㈠、編號㈡、編號㈣及編號㈦四份文件中之「丁○○」簽名（即甲部分）與編號㈧之「丁○○」簽名（即丙部分），由肉眼辨識即可見其相同，確實為原告所親書。而鑑定結果認編號㈡即七十一年十一月二日之印鑑變更登記申請書及編號㈦即七十一年十月八日之開戶申請書，二者均須本人到場親自辦理，此為周知之事實，該簽名必係原告所親書。而編號㈠之印鑑證明申請書，亦係原告自申請，倘係代理申請必有委託書，而苓雅戶政事務所回函中該份申請書並未附委託書，足證係由原告親自申請，並未委任他人。上開鑑定結果竟認該三份文件上丁○○之簽名，均與離婚協議書影本不符，顯然有誤。徵諸該函亦稱「無丁○○其他款式簽名可資比對，本結論供參考」等語，可證係因樣本不齊備，致結論失誤，該鑑定結果並非可採。
三、證據：提出合作金庫入庫電匯申請書代收入傳票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、印鑑變更聲請書、印鑑證明書、委任書、土地他項權利登記聲請書各一件，聲請發函高雄市第三信用合作社調取原告帳號七－二一九號活期存款帳戶七十二年一月一日至七十四年十二月三十一日之往來明細資料、診所印鑑卡、公教人員福利品購買證、公務人員眷屬疾病保險保險證各一件為證。
理由
一、本件原告主張其與被告乙○○於七十五年十月間離婚，被告丙○○○則係被告乙○○之母。詎被告乙○○竟於七十三年四月二日，擅將原告所有之坐落高雄市○○區○○段第六七地號即重測○○○區○○○段灣子內小段第一四０之一０地號、地目建、面積第０‧０一一九公頃土地，以高雄市政府地政處新興地政事務所新地㈢字第０五四八一０設定權利價值即債權額三百萬元之抵押權，被告乙○○與被告丙○○○各有權利範圍三００分之四五及三００分之二五五，該抵押權存續期間為自七十三年三月二十八日起至七十六年三月二十八日，清償日期則為九十九年十二月三十一日。惟原告未曾向被告借款三百萬元，亦未曾提供上開土地供被告設定抵押權，既系爭抵押權設定登記係被告擅自所為，又無供擔保債權存在，依法應屬無效，該抵押權設定登記對原告之所有權已有妨害，為此爰依民法第七百六十七條之法律關係提起本件訴訟等語。被告則以：原告確曾向被告丙○○○借款三百萬元，並已陸續取得該筆款項，故委任被告乙○○辦理系爭抵押權設定登記，且原告取得借款後又於七十四年十月三十日簽立抵押擔保借款借據，均足證明原告與被告丙○○○間有三百萬元之債權存在，系爭抵押權並非虛偽設定等語，資為抗辯。
二、原告主張其為坐落高雄市○○區○○段第六七地號即重測○○○區○○○段灣子內小段第一四０之一０地號土地所有權人，該地由被告丙○○○於七十三年四月二日以高雄市政府地政處新興地政事務所新地㈢字第０五四八一０號，辦理權利人為被告丙○○○、權利總價值三百萬元、清償日期為九十九年十二月三十一日之抵押權設定登記乙節，業據提出土地登記謄本一件為證，且為被告所不爭執。而有關系爭抵押權原權利人為被告丙○○○，嗣由被告丙○○○於七十五年十一月十一日讓與權利範圍三００分之四五之抵押權予被告乙○○並辦理變更登記在案乙節，有被告提出之土地他項權利移轉契約書一份在卷可憑，亦為原告所不爭執。則上開情節，均堪信為真實。
三、至原告主張其與被告丙○○○間並無債權存在，系爭抵押權所載擔保債權三百萬元並不存在，該抵押權係被告乙○○所虛偽設定乙節，則為被告所否認，辯稱被告丙○○○確曾陸續交付借款三百萬元予原告，且立有借據，系爭抵押權設定要屬真實等語。茲所應予審究者，乃系爭抵押權是否係被告乙○○所虛偽設定？㈠按民法第七百六十七條固規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。惟
所有權人就妨害其所有權之事實，應負舉證責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條所定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。則本件原告主張被告虛偽設定系爭抵押權，自應就此一妨害其所有權之事實，負舉證責任。
㈡就被告乙○○抗辯其係於七十三年三月二十八日受原告委任辦理系爭抵押權設定
登記乙節，業據提出蓋有原告變更後印鑑之抵押權設定登記委託書一紙為證，然為原告所否認。經查：
⒈原告之印鑑係於七十一年十一月二日因遺失而辦理變更乙節，則有苓雅戶政事務
所高市苓戶登字第三七六八號印鑑變更聲請書一紙在卷為證。雖原告否認該印鑑變更係由其本人所辦理，然按辦理印鑑變更登記，依印鑑登記辦法第五條、第六條之規定，除有同辦法第五條第一至第七款各款所列情事之一者外，均應由當事人填具印鑑登記申請書或印鑑變更申請書及印鑑條各一份親自辦理，此並有高雄市苓雅區戶政事務所八十九年七月十二日高市苓戶字第０四四六二號函一件可稽。則依上開所述，該印鑑變更登記應由原告本人申請。而該印鑑變更申請，亦經高雄市苓雅戶政事務所核准在案，依其性質係屬公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，應推定該文書為真正，亦即，應推定該變更申請合於由原告本人申請之法定要件，倘有其他於法不合之非常態事實存在，應由原告負舉證之責，然原告並未舉出何等證據以為證明，已難認該印鑑變更登記申請並非原告親自所為。
⒉況由該印鑑變更登記申請書之簽名，與原告自承為其所親簽之抵押擔保借款借據
上簽名相對照，包括「陳」字左邊第一筆之角度、「尚」字第一筆點劃方式與下方「口」均以順時針方向圈劃，以及「武」字第一筆短橫劃、左下方「止」之書寫方式，與右上方點劃之角度，均極為相似，足信為原告本人所為，益徵該印鑑變更聲請係原告親為。尤其原告於七十一年十月八日即已將高雄第三信用合作社之開戶印鑑變更為與前述變更後印鑑同一式樣者，此有該社八十八年二月十日函附之開戶登記資料一件在卷可憑，由開戶印鑑亦須本人申請變更乙節觀之，可見該時原告之印鑑確有變更之必要，否則實無須一併變更開戶印鑑，更足信原告係親自辦理前開印鑑變更登記。則原告主張其變更前印鑑並未遺失目前仍在使用乙節，縱認屬實，然並不足以證明印鑑變更申請之時該印鑑確無遺失之事實，況即便該時印鑑未遺失，亦屬申請變更印鑑之動機問題，不足以此遽認印鑑變更係由他人虛偽所為，原告此節主張並不可採，而原告聲請發函行政院衛生署管制藥品管理局函詢其於六十八至七十三年間有無申請變更印鑑紀錄，亦無調查之必要。
則原告主張其並無變更印鑑登記云云，非可採取。
㈡又查，被告乙○○申請系爭抵押權設定登記時，已出具蓋有原告變更後印鑑之委
託書以及高雄市苓雅區戶政事務所印鑑證明，此有系爭抵押權設定登記申請資料在卷可查。而該印鑑證明係於七十三年三月十五日由原告委任被告乙○○聲請，該委任書委任人欄除蓋有原告之印鑑外，並載有原告簽名，亦有委任書一件在卷可查。觀諸此簽名與前述印鑑變更登記聲請書之簽名，包括「陳」字左邊第一筆之角度、右邊「東」字中「曰」以及下方左右二撇之書寫方式，「尚」字第一筆點劃方式，以及「武」字第一筆短橫劃、左下方「止」之書寫方式，與右上方點劃之角度等，均甚為相符，應為原告本人所為無誤。至原告主張其於同年三月十二日至六月十六日參加中國醫藥學院推廣教育中心針灸研習班研習課程，並不在高雄而不可能委任被告乙○○辦理抵押權設定或收受借款，然查，由原告提出之研習招生簡章載明每週僅於週一、二、三上課三天，每日六小時等語觀之，姑不論原告是否全程出席，則已無法證明原告於該段時間無回高雄之可能，況委任被告乙○○申請印鑑證明之三月十五日為週四，亦無排定原告所稱之研習課程，自無由以該研習課程即認原告此節主張為真。則原告委任被告乙○○聲請變更後之印鑑證明之事實，堪信為真實。而原告係於同年月二十八日申請系爭抵押權設定登記，與聲請印鑑證明之時間相當接近，而印鑑證明又屬重要文件，以原告之學歷及社會地位，亦無任意委任被告乙○○申請之可能，則原告為委任被告乙○○辦理抵押權設定登記之目的而委任被告乙○○申請印鑑證明一事，已非無徵。
㈢至原告執內政部警政署刑事警察局八十八年十一月十九日刑鑑字第一一七四七四
號鑑驗通知書之鑑定結果，主張前述文件之原告簽名均非原告所親為云云，然查，該鑑驗通知書之鑑驗結果係記載：「甲、乙、丙不相符，惟無丁○○其他款式簽名，本結論僅供參考」等語，已不足證明前述文件之原告簽名非原告親為，況送鑑定之筆跡樣本均為影本，又無其他簽名樣式足供比對，鑑定誤差自屬難免，是否足採，更非無疑。觀諸前述簽名特徵，堪認原告確已親自簽署上開文件，原告此節主張，不足採取。
㈤況原告以系爭抵押權之設定作為被告丙○○○對其三百萬元借款債權之擔保乙節
，業據被告提出抵押擔保借款借據一紙為憑。而原告並於本院八十九年六月九日言詞辯論期日中自認該借據之簽名、身分證字號及指印均係其所親為等語，然辯稱其係簽署空白借據云云。經查：
⒈觀之被告提出之借據，前後均無空白或增刪塗改，而原告之簽名即在約定內容次
行，且緊接於被告乙○○所書寫之「立據人」三字下方，原告所書寫之身分證字號等字樣並與「立據人」三字齊頭，由上情觀之，倘係事後填具，當無如此精巧緊接之理。況原告亦未就其填寫空白借據乙節舉證以實其說，僅泛稱其於七十一、二年間受被告乙○○佯稱為保家中財產而簽具云云，惟原告並非無識之人，衡諸常情，焉有不知內容目的即願簽署空白文件之理，原告上開主張實不足信。
⒉又該借據載有「借款期間自民國七十三年三月二十八日起至民國七十六年三月二
十八日止到期」等語，觀之系爭抵押權設定之存續期間確於七十三年九月十九日變更借款期限，而與前述借據所載借款期限相符。而關於借據所載借款金額及給付方式，查被告丙○○○亦陸續於七十二年六月二十七日、同年八月五日、七十三年六月十六日、七十四年十月二十九日及同年十月三十日匯款十萬元、四十萬元、一百五十萬元、六十萬元及四十萬元，其中七十二年所匯共計五十萬元款項係匯入被告乙○○帳戶，而其餘二百萬元款項則係匯入原告帳戶等情，有合作金庫入戶電匯申請書代收入傳票三紙、高雄市第三信用合作社活期儲蓄存款帳卡一件可佐。而證人即被告之弟 郭文聰 於本院八十八年一月十二日言詞辯論期日到庭證稱，「四十萬元部份（指七十二年八月五日之匯款）是我母親（指被告丙○○○）匯入我姐（指被告乙○○）的帳戶，再由我姐交給原告，是從我太太的帳戶匯出，錢是我母親的，另十萬元（指七十二年六月二十七日之匯款）是我代收的客票，我姐去提領，這五十萬是辦抵押前，原告向我母親借的，後因原告要繼續借，我母親才要求辦抵押權設定」等語，已足證明被告丙○○○確實陸續給付原告借款三百萬元。況卷附二紙存款取款條均蓋有原告之開戶印鑑，倘非原告之授權，被告乙○○焉能取得原告之銀行開戶印鑑提領該借款？是被告乙○○所辯其代理原告領得七十四年間之借款一百萬元等語，堪予採信。由上開借款情節，以及立據之七十四年十月三十日，即為被告丙○○○最後一筆匯款之日，而與借據所載「『今』丙○○○已『分期』給付借款共三百萬元」等語互核相符以觀，益徵該借據所載內容為真實。至於抵押權設定契約中所載利息無，及清償日期為九十九年十二月三十一日等內容，雖與上開抵押權擔保借款借據所載利息依年息百分之六計付、清償日期為七十六年三月二十八日部分有所不符，然被告乙○○倘有意虛偽設定抵押權，焉有將清償期限訂於九十九年底，且無利息約定之理？故不能憑此部分內容不符，即認該借據內容非真。
⒊至原告又以其自七十三年七月二十七日起至七十九年二月十六日止任職台北市立
和平醫院為由，否認向被告丙○○○借款之事實，而舉離職證明書一件為證。惟原告任職外地，以南北交通往來之便利性，已無從認為原告此段期間不曾返回高雄市之住所，況有無返回住所，更與有無借款事實係屬二事，原告此節主張，洵不可取。雖原告另舉證人即原告之父陳錦雄於本院八十七年十一月六日言詞辯論期日中所證「從七十一年開始兩造（指原告與被告乙○○）無住在一起，因兩造感情不融洽，‧‧‧我兒子（即原告）未向被告借錢，亦無設定抵押權」等語，否認其與被告丙○○○間並無三百萬元之債權存在云云，然原告已於本院八十九年六月九日言詞辯論中自承被告乙○○在未與原告離婚前（原告與被告乙○○於七十五年十月九日離婚）均與原告父母同住在原告住所即高雄市○○區○○○路○○號等語，則原告與被告乙○○是否感情不睦，尚非無疑。復觀之前述匯款記錄，更見證人陳錦雄所證，要屬迴護原告之詞，並不足信。
⒋綜上，該借據既已載明委託被告乙○○向被告丙○○○以系爭土地抵押借款，更可證明被告乙○○辦理系爭抵押權設定登記確經原告之授權。
㈥由上開各節以觀，原告授權被告乙○○辦理系爭抵押權設定登記乙節，已如前述
，則被告乙○○於申請抵押權設定時註明通知寄送高雄縣大寮鄉之居所，實屬其所受授權之權限範圍，不得以此即認被告乙○○虛偽設定系爭抵押權。原告執此主張，亦非可採。原告既同意被告乙○○代為辦理系爭抵押權設定事宜，被告乙○○所為系爭抵押權之設定，即無不法侵害原告所有權可言，與民法第七百六十七條之要件不符，至為顯然。
四、至原告又主張系爭抵押權設定之時，被告丙○○○並未交付全部借款，有違抵押權之從屬性云云，惟按抵押權之被擔保債權不以於抵押權設定時存在為必要，以有將來可發生債權之可能性為已足，但於抵押權實行時，其債權須存在且數額為確定。而抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，亦有最高法院四十七年度台上字第五三五號判例可參。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。最高法院著有八十五年台上字第一四九六號判決可資參照。經查，由本件原告與被告丙○○○間之抵押擔保借款借據內容，與抵押權設定契約之內容，足見於抵押權設定之時，其間已約明借款債權為三百萬元，僅其中二百萬元係於抵押權設定後交付。揆諸上開說明，此種約定並無不可，且無礙於抵押權之有效存在。故原告此部分主張，洵不足採。
五、綜上所述，被告並未虛偽設定系爭抵押權，已無何不法侵害原告所有權之行為可言，而原告又未舉證證明被告有何其他不法侵害之行為。從而，原告依民法第七百六十七條所有物妨害除去請求權之法律關係，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與上開結論不生影響，爰不加以一一論究，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官汪怡君右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年八月二十九日~B書記官劉榮華