裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第518號刑事判決
裁判日期：民國106年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第518號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林吳承恩指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第10770號），本院判決如下：
主文林吳承恩販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務及接受肆小時之法治教育課程。扣案之OPPO行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、愷他命共貳包（合計驗餘淨重叁點陸壹伍叁公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包共陸包（合計驗餘淨重伍拾玖點壹壹玖叁公克）均沒收。
事實
一、林吳承恩明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。詎其竟仍基於販賣上開第三級毒品以營利之犯意，於民國106年3月29日下午5時許，在臺北市○○區○○路住處內，以其所有之門號0000000000號行動電話在WeChat通訊軟體之「OhMy...（
439人）」群組內，以暱稱「哆啦B夢」刊登「雙北跑透透24H服務、超級優質漂亮名模、絕對不打槍、坐越久越划算、夠臭絕對不洗澡、另有霧面金色公仔、叫五杯更划算、絕非盜版、自取有優惠喔」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易。嗣經員警實施網路巡邏發現上開訊息，喬裝毒品買家與林吳承恩達成以6,000元之對價，購買愷他命共2包、含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）共6包之交易合意後，林吳承恩遂於同（29）日晚間6時許，委託不知情之 伍文杰 （經檢察官為不起訴處分確定）駕駛車號000-0000號自用小客車搭載其前往約定之新北市○○區○○○路○○○巷口之毒品交易地點，喬裝買家之員警即進入上開自用小客車內，林吳承恩先交付愷他命共2包及毒品咖啡包共6包，並向喬裝買家之員警收取價金時，為員警查獲而未遂，並當場扣得林吳承恩所有、供發送販毒訊息及聯絡使用之OPPO行動電話1支（內含門號0000000000號
SIM卡1張）及愷他命共2包（淨重共3.6212公克，驗餘淨重共3.6153公克）、毒品咖啡包共6包（淨重共60.7305公克，驗餘淨重共59.1193公克，純質淨重共0.0146公克）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告林吳承恩暨其辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告書、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、被告於WECHAT張貼之訊息、被告手機之翻拍照片、扣案毒品照片、臺北榮民總醫院106年5月26日出具之北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可查（見偵查卷第13至15、49至57、82至84、86、88、90至100、158、160頁）及扣案之OPPO行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、愷他命共2包（淨重共3.6212公克，驗餘淨重共3.6153公克）、毒品咖啡包共6包（淨重共
60.7305公克，驗餘淨重共59.1193公克，純質淨重共0.0146公克）於卷足憑，堪認被告自白應與事實相符。
(二)按愷他命、毒品咖啡包，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告既為智識正常之成年人，對於愷他命、毒品咖啡包交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，故其為毒品交易，應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，至為灼然。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣愷他命及含有第三級毒品成分之咖啡包欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其持有之毒品種類、數量及其品性、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
(三)末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告販賣之毒品純質淨重甚微，此觀之上開臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書即明，而其行為時年方21歲，人生經驗不足，尚具有可塑性，且自陳在市場送貨，與患病祖母相互照顧，本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，命予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念，爰再依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應接受4小時之法治教育，以勵自新，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案之愷他命共2包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包共6包係供被告販賣第三級毒品所用，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第
1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
(二)扣案之OPPO行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告發送販毒訊息及聯絡購毒者所用之物，業經其自承在案，並有手機畫面翻拍照片存卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳恩偵查起訴，由檢察官余怡寬到庭執行公訴。
中華民國106年11月9日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官陳威憲法官許菁樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡君中華民國106年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。