臺灣士林地方法院88年度重訴字第268號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院88年重訴字第268號民事判決

裁判日期：民國89年12月15日

裁判案由：損害賠償等

臺灣士林地方法院民事判決八十八年度重訴字第二六八號
原告國立藝術學院法定代理人甲○○訴訟代理人 張瑞釗 律師
邱曉欣 律師被告久大工程有限公司設台北市○○路○段○○號法定代理人乙○○住台北市○○路○段○○號訴訟代理人 謝曜焜 律師右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明
（一）被告應將附表（一）所示高壓盤自附圖（一）所在國立藝術術學院圖書館背面一樓室外平台遷出。
（二）被告應賠償原告新台幣（下同）八百零六萬二千九百九十八元及自本院八十七年訴第六五八號事件之反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）請求准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十年六月十六日承包原告之教學大樓等水電工程。兩造簽訂之「工程合約」第五條約定：「施工期限」為被告承包之水電工程「應配合建築工程完工後壹個月內完成」，第二十五條約定：「本合約及其附件自簽訂之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止為有效期間」。足見「水電工程」應依工程進度表及施工說明書，配合主體「建築工程」之進度施工，並於「建築工程」完工後，壹個月內完成。水電工程合約，至全部工程完竣驗收保固期滿之日止，均為有效，應無疑問。
（二）又本件水電工程經被告於八十一年十一月二十七日主動申報停工，並經 李祖 原建築師於八十一年十二月七日建議准予申報停工後，原告始於八十二年一月八日准予備查。不料被告竟仍違約繼續進場施工，並繼續估驗計價（計價至八十三年八月），詐領工程款。且重要機電設備未依合約規定進度進場，致造成機件久置嚴重銹損。嗣後主體「建築工程」開工，被告自應配合進場繼續施工。案經原告於八十六年七月間函知被告：「建築工程未完成部分已於八十六年六月三十日完成發包，依規定該工程需於三百個日曆天竣工，請貴公司於七日內提報配合本工程修正之施工進度表過校憑核」，被告自應依約配合建築工程施工，不得拒絕。詎料被告竟拒不提供施工進度表，拒不配合建築工程進場施工。經原告於八十六年八月一日以（八六）藝院總字第八六○二九七五號催告被告於三日內提報配合本工程修正之施工進度表，及於八十六年十月二日以（八六）藝院總字第八六○三○九九號催告被告應於收受該函之日起十日內「提報配合本工程修正之施工進度表」，並進場施工，又曾檢附建築工程進度表，並限期催促被告應相對提出配合建築工程修正之水電工程施工進度表，詎料被告始終拒不提出水電施工進度表，進場施工。為此原告除已於八十六年十二月六日委任律師以台北光武郵局以第八六八號存証信函為終止兩造間右揭「工程合約」之意思表示外，再以八十七年訴字第六五八號案件八十七年八月七日所提反訴狀之送達，為解除兩造間右揭工程合約之意思表示。
（三）因被告遲延給付，原告乃定相當期限以前揭信函催告被告履行，被告於期限內仍不履行，原告自得依民法第二百五十四條解除契約。
（四）建築工程於八十六年六月三十日完成發包後，原告催告被告履行契約時，被告拒不履行，因被告遲延給付，原告乃予以解約。本件水電工程合約既經解除，原告自得依民法第二百五十九條規定，訴請回復原狀：１、被告未依債務本旨提出給付，且遲延給付，經原告解除契約，原告自得依民法第二百五十九條規定訴請被告應將如附表（一）所示現場配電盤設備自附圖（一）所在國立藝術學院圖書館背面一樓室外平台遷出。２、又因被告遲延給付，經原告解約，依民法第二百六十條：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」之規定，原告因解除所生之現場解約鑑定費七十五萬元，為解約所生之損害，有付款憑單二紙可稽，原告自得依民法第二百六十條向被告請求損害賠償。
（五）被告於八十一年十一月二十七日申報停工後至八十六年六月三十日建築工程完成發包前之停工期間內違約、違法繼續施工：１本件水電工程業經被告在八十一年十一月二十七日主動申報停工，經 李祖原 建築師於八十一年十二月七日建議准予申報停工後，由原告於八十二年一月八日准予備查（見八十七年訴字第六五八號案件被証一），被告自不得在停工期間進場施工。２在被告申報停工後，於八十二年二月間，又因主體建築執照逾期作廢，遭台北市政府工務局建築管理處勒令停工，主建築工程停工之效力應及於附屬之水電工程，被告更不得進場施工。３且依音樂廳建築工程第十四期估驗計價表顯示，八十二年二月十一日至同月二十五日止，為建築工程施工最後期限，當時之施工細目為：「混凝土、模板」等項（按此可証實本建築工程僅完成百分之五十），建築工程隨即陷於全部停工之狀態，此有估驗計價表足稽，被告當然不得進場施工。４揆諸首揭事由之競合，被告顯無進場施工之依據（按被告僅施作至第二期），應無疑問。
（六）按「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，民法第二百二十七條定有明文。被告未依債務本旨提出給付（即違法給付）：按「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」，又按「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工」，建築法第二十五條、第九十三條分別定有明文。查本件建築工程停工經年，建築執照並未復照，水電設備類根本不符進場條件，不得請款。詎料被告竟在停工期間內，聯合監造人李祖原建築師事務所違法、違約矇混相關人員僭行進場「重要設備」，連續進場估驗，請領至八十三年八月三十一日止（即第二十七期款）之鉅額款項，致原告受有以下之損害（損害額係廖建宗建築師事務所依據台北市電機技師公會之鑑定報告，按現場實際核算，辦妥中止結算書所作之計算）：⑴活動中心水電消防工程費及變更設計加減帳部分：此部分因被告違約進場，致進場施工之變電盤配電工程均不符現行法令規定，致原告完全不能使用，原告因而受有五百九十萬二千六百八十六元之損失，有中止結算明細表第①項及支出憑証黏存單可稽。⑵委辦建築師中止結算費二十五萬元，有中止明細表第⑦項及支出憑証黏單及收據一紙可稽。
（七）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，又按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第一百七十九條第一百八十四條分別定有明文。經查：１電纜線遺失部分：按工程合約書第廿一條規定：「工程保管：在工程正式驗收以前所有已完成之工程及在工地之材料機具均由承包商負責保管與防護，倘有損壞或遺失皆由承包商負責」。故對於工地之電纜線應由被告負保管責任，遺失電纜線之危險應由被告負擔，詎料被告在遺失電纜線後，竟向原告請領電纜線遺失金額六十五萬七千三百九十八元，有估驗計價明細表及久大工程有限公司之工程估驗計價單可稽。被告受領系爭六十五萬七千三百九十六元自屬無法律上之原因受有利益，致被告受有損害，原告自得訴請被告返還。２超估驗款部分：被告並未施作而詐領工程款之金額五十萬二千九百十一四元部分，有估驗計價明細表及支出憑証可稽，亦屬無法律上之原因受有利益，致原告受損害，及因故意不法侵害原告之權利，原告自得依不當得利之規定訴請被告返還所受之利益，及依侵權行為之規定訴請被告賠償原告所受之損害。
（八）系爭違規進場施作之配電高壓盤確係被告所施作，且業已領取工程款，此有被告所提供據以向藝術學院請款之估驗計價明細表及國立藝術學院之支出憑証黏存單可稽。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告所稱：「八十二年二月間又因主體建築執照逾期作廢，遭台北市政府工務局建築管理處勒令停工，主建築工程停工之效力應及於附屬之水電工程，被告更不得進場施工，卻仍繼續施工及請款」云云，並非有理：⑴查本件主體建築執照之逾期作廢乙事，原告未曾將此事告知被告，亦未曾通知被告必須停工，且現場亦有工可施，則被告當依原訂之工程進度施工，何來不當之有？⑵再查，本件系爭建築工程之相關承辦人員、負責設計監造之建築師、技師等多人，雖曾遭人檢舉「於建照遭撤銷後仍違法繼續施工及估驗計價予承包商，涉嫌圖利他人」，而由法務部調查局移送台灣士林地方法院檢察署偵辦。但經檢察官詳細調查後，認被告等均無犯罪嫌疑，而為被告不起訴之處分，該不起訴處分書內已就證據調查之事實及心證理由詳加記載：「查藝術學院於八十二年三月四日以(82)藝院總字第七四八號函承包商竟成公司立即復工．．．．可見業主藝術學院係循程序違建之方式，一方面要求承商照樣繼續施工，一方面刖要求承商儘速補辦復照手續．．．．」、「雖建築工程遭勒令停工，則附隨之水電及空調工程，解釋上亦應一併停工，但查本件建築工程若繼續施工，則本件水電、空調工程必須配合在混凝土澆置埋設管路及箱盒等設備，否則日後必將已完成之結構混凝土部分打除或造成無法配水電、空調管路等問題，故理應由水電、空調承包商配合建築工程之繼續施工而施工」「水電空調工程之施作，亦係配合主體工程為之，事實上亦係應業主之需求配合」（見該不起訴處分書第四─六頁），顯證原告雖於被勒令停工後，仍繼續要求各承包廠商接續施工。故被告之持續施工並無不當。
（二）第按，被告於第一次復工後，即加緊趕工，故進度即有超前，此正係被告極力履約之證明。原告卻以「建築工程施工項目為混凝土模板等且進度僅完成百分之五十」為由，主張被告係違法進場施工，實屬荒謬至極。蓋施工期間，建築工程施工項目及完成百分比與水電工程施工項目及完成百分比，各施其工，並無必然之關係。
（三）原告另指「被告在停工期間內聯合李祖原建築師事務所違法、違約矇混相關人員僭行進場重要設備，連續進場估驗，請領至八十三年八月卅一日止之鉅額款項，顯係故意或過失不法侵害原告之權利」等語，更是無的放矢，蓋：⑴依系爭工程合約第六條、第七條之規定，被告施作之工程，開工後每十五日按完成工程點驗數量計付上項工程款百分之九十；且被告申請付款時，「須以書面提出各項目之完成工作數量計算式及分析表，作為建築師審查及工程進度核算之依據」；且被告所提出之請款單「應詳列各應付款項之數量單價及總價，另應檢送五份請款計價單，由建築師核定簽認後，其中兩份送業主辦理請款」。若被告有違約矇混潛行進場重要設備，則豈能通過點驗？原告又豈會同意付款？原告未說明被告究僭行進場何種重要設備，復未就所謂「被告聯合建築師矇混相關人員僭行進場」之說負舉證責任，空口主張，實非可採。⑵反之，原告既已點驗被告已完成之工程，並核實其進度而付款予被告，此正可證明原告於遭勒令停工後仍要求被告繼續施工（事實上，被告亦不知遭勒令停工之事）。否則，原告大可拒絕付款並向被告提出違法進場施工之警告，又何至於會持續點驗收及核實付款？
（四）其實，原告所提被告「違法違約進場施工」之說，及要求被告返還價款之主張，乃意在圖不當利益而顛倒是非。蓋被告依圖施工後，因建築主體工程之停頓而無法繼續施作，被迫必須停工、原告於施工期間監督不力停工後，又不妥當處理放任工地現場閒置近三年之久，然原告於八十六年間要求被告復工時，明知事件之始末及因果，卻要求被告必須自行負擔費用整理工地、負責更換已不堪用或已不符法令規定之已施工項目，及檢修已有毀損或故障之設備，被告當然無法接受，原告遂以被告未予復工為由而主張解約，並重新發包予其它廠商接續施作。而重新發包之項目因包括「更換被告前已施作，但已不符法令規格之項目」「變更設計項目」及「工價，物價上漲因素」在內，致使原工程總預算已不敷使用，必須大幅增加。若非原告監督不力，導至建築工程停工，此現象當不致發生。原告為避免遭受教育部處以「合約及預算執行不力」之行政責任，只有捏造出「被告違法進場」之藉口提起本件訴訟，試圖追回原已合法核付予被告之款項，以彌補其重新發包所須增付之工程款。
（五）鈞庭巳向台灣士林地方法院檢察署調閱八十六年度偵字第三五三七號貪污治罪條例乙案之偵查卷（下稱：偵查卷），依上開偵查卷內之各項卷證可知：系爭教學大樓新建工程原建築執照固於八十二年一月二十七日遭台北市政府工務局撤銷，復於同年二月十一日遭該局勒令停工。然原告卻於八十二年三月四日以（八二）藝院總字第七四八號函承商竟成公司立即復工，副本抄送李祖原建築師事務所（見偵查卷二第二三一頁），顯見原告係循程序違建之方式，一方面要求承商照樣繼續施工，一方面則要求承商儘補辦上述申報勘驗及復照手續事宜，使建築工程早日完工。此從上開貪污案被告 黃美芳 、 吳志豪 、 郭金龍 、 詹惠登 及 龐鴻傑 以書狀及言詞所述即可得知。另原告於八十二年十二月二日召開之新建大樓工程檢討會上亦決議：「如承商於近日中有誠意趕工時，請監造建築師應確實督促，以確保工程品質」（見偵查卷三第四二四頁），八十三年一月二十七日之檢討會上亦有會議結論：「竟成公司承諾於本年六月廿八日起派遣工人進場施工‧‧‧」（見偵查卷三第四三○頁）。凡此均足證明：系爭大樓建築執照雖被撤銷且工程被勒令停工，但原告非但未要求承商竟成公司停工，反而要求繼續趕工。
（六）上開建照遭撤銷及被勒令停工之事，不惟原告負責辦理付款審核之職員詹惠登、黃美芳、吳志豪、龐鴻傑等人不知情，即該校營繕組技士 吳文平 及負責水電空調監造之漢威電機技師事務所郭金龍、 劉正隆 亦然（見偵查卷內上開各人之調查及訊問筆錄），被告當時亦毫無所悉（見偵查卷一第七五頁至七六頁 朱晉德 調查筆錄，第六八頁至六九頁乙○○調查筆錄）。故系爭工程遭台北市工務局勒令停工以迄八十三年九月一日被告向原告申報停工（因建築本體工程巳停工）止，被告均未接獲任何「必須停工」之通知，建築本體工程亦繼續在施工（見偵查卷一，一○三頁吳文平筆錄）。而依兩造所簽立之水電工程承攬契約之規定，水電工程須配合建築工程施工，建築工程繼續施工，被告之水電工程當然必須配合繼續施作，根本無停止之必要。
（七）被告曾因原告教學大樓等水電工程變更案遲遲未決，而於八十一年十一月二十七日函報原告停工，經原告於八十二年一月八日函覆准予備查。惟在原告所指「八十二年二月間主體建照已逾期作廢」以後被告又因原告教學之需要，於八十二年八月二十三日函報復工，斯時被告並不知主體建照已作廢，亦經原告函覆准予備查。按原告先前若有通知被告「建照已作廢，不得施工」，則被告豈會再函報復工？原告又豈有仍函覆准予備查之理？抑有進者，原告更於八十二年十二月二十二日就系爭大樓水電工程第一次變更設計乙案召開議價會議，議價結果，仍由被告以二百二十萬元得標，兩造隨即訂立「國立藝術學院教學大樓等（含活動中心，音樂系特殊教室）水電工程第壹次附約」，試問：若系爭水電工程已不得再施工，何以原告竟會再與被告簽立附約，追加二百二十萬元之工程？
（八）由以上事實，已可證明原告於系爭大樓主體建照逾期作廢後，非但未通知主體建物承包廠商及被告停工，甚且仍然要求承商照樣繼續施工，則被告之繼續施工顯非違約進場施工，原告自無據此解除承攬契約之權利，被告亦無侵權行為或不當得利可言。
（九）系爭電纜線之遺失，係在停工期間內發生，被告不應負擔該損失，且原告已依被告之聲請而給付該電纜線金額，依民法第一百八十條第三款之規定，原告亦不能再依不當得利規定請求返還。就系爭被告所請領之工程款，被告並無超領之情事，原告就此未舉證證明，其依不當利或侵權行為之規定請求給付該款項，亦不可採。
（十）被告於鈞院八十八年度訴字第六九三號事件審理時所庭提之各次準備書狀、言詞辯論意旨及證據顯示，原告所為解或終止系爭承攬契約之意思表示並不生效力，故原告主被告應負回復原狀或不當得利等義務，亦有未合，被告援引用上開庭提之各項書狀及證據，作為本件之答辯依據。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第三五三七號、四八八一號、第五八八四號偵查卷宗。
理由。
一、原告起訴主張：被告於八十年六月十六日承包原告之教學大樓等水電工程。兩造簽訂之「工程合約」第五條約定：「施工期限」為被告承包之水電工程「應配合建築工程完工後壹個月內完成」，第二十五條約定：「本合約及其附件自簽訂之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止為有效期間」。足見「水電工程」應依工程進度表及施工說明書，配合主體「建築工程」之進度施工，並於「建築工程」完工後，壹個月內完成。水電工程合約，至全部工程完竣驗收保固期滿之日止，均為有效。又本件水電工程經被告於八十一年十一月二十七日主動申報停工，並經李祖原建築師於八十一年十二月七日建議准予申報停工後，原告始於八十二年一月八日准予備查，不料被告竟仍違約繼續進場施工，並繼續估驗計價（計價至八十三年八月），其中就活動中心水電消防工程費及變更設計加減帳，原告因而受有五百九十萬二千六百八十六元之損失，委辦建築師中止結算費二十五萬元詐領鉅額工程款，爰依不完全給付之規定請求被告給付之。又被告於遺失電纜線後，向原告請領電纜線遺失金額六十五萬七千三百九十八元；被告並未施作而詐領工程款五十萬二千九百一十四元，使原告受有損害，爰依侵權行為及不當得利請求被告賠償原告所受之損害。且重要機電設備未依合約規定進度進場，致造成機件久置嚴重銹損，嗣後主體「建築工程」開工，被告自應配合進場繼續施工。
詎料被告竟拒不提供施工進度表，拒不配合建築工程進場施工。原告乃以被告遲延給付為由，乃予以解約。本件水電工程合約既經解除，原告自得依民法第二百五十九條規定，訴請將前開配電盤拆除回復原狀，並請求因解除契約所生之鑑定費七十五萬元。
二、被告則以：原告未曾將本件主體建築執照之逾期作廢乙事此事告知被告，亦未曾通知被告必須停工，且現場亦有工可施，則被告當依原訂之工程進度施工，何來不當之有？且本件系爭建築工程之相關承辦人員、負責設計監造之建築師、技師等多人，雖曾遭人檢舉「於建照遭撤銷後仍違法繼續施工及估驗計價予承包商，涉嫌圖利他人」，而由法務部調查局移送台灣士林地方法院檢察署偵辦。但經檢察官詳細調查後，認前開相關人等均無犯罪嫌疑，而為渠等不起訴之處分，由前開處分書可證原告雖於被勒令停工後，仍繼續要求各承包廠商接續施工。故被告之持續施工並無不當，且原告更於八十二年十二月二十二日就系爭大樓水電工程第一次變更設計乙案召開議價會議，議價結果，仍由被告得標，並簽訂附約，若系爭水電工程已不得再施工，何以原告竟會再與被告簽立附約，追加工程？可證原告於系爭大樓主體建照逾期作廢後，非但未通知主體建物承包廠商及被告停工，甚且仍然要求承商照樣繼續施工，則被告之繼續施工顯非違約進場施工，原告自無據此解除承攬契約之權利，被告亦無侵權行為或不當得利可言。另系爭電纜線之遺失，係在停工期間內生，被告不應負擔該損失，且原告已依被告之聲請而給付該電纜線金額，依民法第一百八十條第三款之規定，原告亦不能再依不當得利規定請求返還。就系爭被告所請領之工程款，被告並無超領之情事，原告就此未舉證證明，其依不當利或侵權行為之規定請求給付該款項，亦不可採。又原告所為解除或終止契約之意思表示並不生效力，系爭承攬契約亦因原告未盡協力義務，而經被告解除，是原告主張被告應負回復原狀或不當得利等義務，自有未合等語置辯。
三、原告主張被告於八十年六月間向原告承攬教學大樓等（含活動中心、音樂系特教室）水電工程，總工程款為三千六百萬元，施工期限為「應配合建築工程完工後一個月內完成」，嗣於八十二年十二月間，兩造又簽立工程之變更附約，將系爭工程辦理加工程款加帳二百二十萬元等情，業據其提出工程合約書等影本二份在卷為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張系爭水電工程經被告於八十一年十一月二十七日主動申報停工，並經李祖原建築師於八十一年十二月七日建議准予申報停工後，原告始於八十二年一月八日准予備查，不料被告竟仍違約繼續進場施工，聯合監造人李祖原建築師事務所違法、違約矇混相關人員僭行進場「重要設備」，連續進場估驗計價，請領至八十三年八月三十一日止，其中就活動中心水電消防工程費及變更設計加減帳，原告因而受有五百九十萬二千六百八十六元之損失，委辦建築師中止結算費二十五萬元之損失云云。被告對於系爭水電工程於八十二年一月八日停工，嗣後仍進場施工之事實，固不爭執，惟辯稱停工後仍繼續施工，係原告要求承商照樣繼續施工，被告之繼續施工顯非違約進場施工等語。經查，原告所主張之五百九十萬二千六百八十六元之工程款，業經被告領受等情，為兩造所不爭，依常態事實而言，原告既已付款，應可認定被告就該部分工程已合法施作完成，再依兩造所定系爭工程合約第六條、第七條之規定，被告施作之工程，開工後每十五日按完成工程點驗數量計付上項工程款百分之九十；且被告申請付款時，「須以書面提出各項目之完成工作數量計算式及分析表，作為建築師審查及工程進度核算之依據」；且被告所提出之請款單「應詳列各應付款項之數量單價及總價，另應檢送五份請款計價單，由建築師核定簽認後，其中兩份送業主辦理請款」，足見被告之申請付款除須以「完成點驗」為條件外，並須經層層核實始能領得款項，且依原告所提之工程計價查核紀錄表中，亦有現場監造之工程師、建築師、原告之承辦人、總務長、會計室、機關首長等人之簽章核付，若被告有違約矇混潛行進場重要設備，則豈能通過點驗？原告又豈會同意付款？原告未舉證被告究僭行進場何種重要設備，復未就所謂「被告聯合建築師矇混相關人員僭行進場」之行為負舉證責任，其主張被告違約繼續進場施工，已嫌無據。況訴外人即原告之前總務長詹惠登、前營繕組主任龐鴻傑，曾以書狀及言詞於前開台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第三五三七號、四八八一號、第五八八四號偵查時陳述：「係因奉其院長指示以學校因教學需要及招生使用，要設法要求承包商繼續施工，使工程早日完成，不論碰到什麼困難，一定要儘量想辦法解決」。且訴外人詹惠登對上述繼續施工之原因背景因素亦陳述：「當時與會李祖原建築師事務所派去工地現場之工地主任 方世柱 ，為了幫學校解決困境，提出他個人之經驗建議，謂可雙管齊下，一方面儘快辦手續，一方面繼續施作之權宜之計，與會者瞭解程序違建的方式，經過研討，咸認是目前為解決學校困境之權宜之計，而作成決議，但為了尊重法令，此項決定不載入紀錄，廠商也承諾儘快補辦手續」（以上見前開偵查卷一第三六頁、四九頁、五一頁、第一○六頁、一四三頁，偵查卷二第二四八頁、第二六九至二七一頁、第四八五頁、第五一八頁）。另原告於八十二年十二月二日召開之新建大樓工程檢討會上亦決議：「如承包商於近日中有誠意趕工時，請監造建築師應確實督促，以確保工程品質」（見前開偵查卷三第四二四頁），八十三年一月二十七日之檢討會上亦有會議結論：「竟成公司承諾於本年六月廿八日起派遣工人進場施工‧‧‧」（見前開偵查卷三第四三○頁）。且訴外人即原告前會計室主任黃美芳、前會計室組員吳志豪、前總務長詹惠登、前營繕組主任龐鴻傑、前建築師 李祖源 及漢威電機技師事務所委任負責工地現場之技師郭金龍等人，亦經檢察官偵查終結為不起訴處分，有該不起訴處分書影本在卷為憑，自難認被告有何聯合監造人李祖原建築師事務所違法、違約矇混相關人員僭行進場「重要設備」，連續進場估驗計價，請領款項等情，再參以被告曾因原告教學大樓等水電工程變更案遲遲未決，而於八十一年十一月二十七日函報原告停工，經原告於八十二年一月八日函覆准予備查，惟在原告所指「八十二年二月間主體建照已逾期作廢」以後，被告又因原告教學之需要，於八十二年八月二十三日函報復工，亦經原告函覆准予備查，有原告八十二年一月八日（八一）藝院總字第三八七八號、八十二年九月三日（八二）藝院總字第二八五五號函文在卷可佐，顯見原告先前若有通知被告「建照已作廢，不得施工」，則被告豈會再函報復工？原告又豈有仍函覆准予備查之理？況原告更於八十二年十二月二十二日就系爭大樓水電工程第一次變更設計乙案召開議價會議，議價結果，仍由被告以二百二十萬元得標，兩造隨即訂立「國立藝術學院教學大樓等（含活動中心，音樂系特殊教室）水電工程第壹次附約」，有該變更合約在卷為憑，足見若系爭水電工程已不得再施工，何以原告竟會再與被告簽立附約，追加二百二十萬元之工程？綜上可見被告所辯：原告係循程序違建之方式，一方面要求承包商照樣繼續施工，一方面則要求承包商儘補辦上述申報勘驗及復照手續事宜，使建築工程早日完工等語堪予採信。準此，本件系爭大樓建築執照雖被撤銷且工程被勒令停工，惟原告非但未要求承包商停工，反而要求繼續趕工，是以前開建築本體工程既繼續施工，被告依兩造所簽立之水電工程承攬契約之規定「水電工程須配合建築工程施工」，是以其於建築工程繼續施工，被告之水電工程當然必須配合繼續施作，被告進場施工後據其施工進度請領款項，自無違約情事，原告主張被告違約繼續進場施工，連續進場估驗計價，而受有工程費及變更設計加減帳及委辦建築師中止結算費之損失云云，尚無足採。
五、再本件之主體建築工程停工後，原告於八十六年六月三十日再重新發包予隆豐營造公司施作，為兩造所不爭執，而依兩造所訂系爭承攬契約第五條規定本件系爭水電工程係以配合建築工程完工後一個月內完成，有該合約書在卷為憑，是以原告將主體工程完成發包後，被告固有進場施工之義務。惟查，本件係因主體建築工程進度拖延甚或停工，始造成系爭水電工程之第二次停工，是其停工之原因，與被告無關，原告嗣後縱重新發包建築接續工程予他人施作，其是否有再為請求被告重新制定水電工程之施工進度表，即非無疑﹖原告雖援引兩造所簽立之系爭工程承攬合約內所附之水電工程投標須知第十七條、暨施工說明書第一章第四項工程序欄第一款之規定，辯稱系爭工程之復工，被告有提出施工進度表送交業主及建築師核定之義務。惟查，上開水電工程投標須知暨施工說明書之相關規定，係分別指原告於「本工程決標日七日內」、「本工程開工前」所應負之義務而言，並不包括「停工後之復工」在內。況依系爭承攬合約第十條之規定：「被告應於本工程開工前，分別交付工程進度表予被告及其建築師、核定後始得開工」。
顯見系爭水電工程停工後之施工進度表之提出，尚無前揭規定之適用，是以被告縱未先為提出，亦未違約，原告以被告未提出停工後之施工進度表為由而解除系爭承攬契約，自於法未合。且系爭水電亦因法令之修改，而致原先之設計不符法令，需予修改，原告於八十六年間請求被告復工前，本應依新修正之水電工程相關法令修改設計圖，再交予原告據以修改施工圖，方能施工，本件水電工程所涉及之法令變更，乃屬重要之事，自難繼續依舊法令之設計圖施工？被告於原告未提供上開協力義務前，未進場施工，尚難認為其即有違約之情事，從而原告以被告拒不進場施工，已違約為由，而依兩造合約第二十條第二項第二款終止系爭承攬契約，亦有未合。前開認定，亦經本院八十八年度訴字第六九三號事件中審認在卷，原告以被告遲延給付為由，所為解除或終止系爭承攬契約，既不合法，則其依民法第二百五十九條、第二百六十條規定，訴請將前開配電盤拆除回復原狀及請求賠償現場解約鑑定費七十五萬元，尚屬無據。
六、至原告主張被告於遺失電纜線後，向原告請領電纜線遺失金額六十五萬七千三百九十八元；另被告並未施作而詐領工程款五十萬二千九百一十四元，使原告受有損害，爰依侵權行為及不當得利請求被告賠償原告所受之損害。被告對於已領得上開款項固不爭執，惟辯稱其係依規定領受該款項，並無不當得利或侵權行為云云。按構成法律關係之法律事實，有常態事實與變態事實之分，主張常態事實者，就其事實不負舉證責任；反之，主張變態事實者，就其事實負舉證責任（最高法院七十八年台上字第二三九二號判決參照）。經查，系爭電纜線確係於停工期間遺失共六十五萬七千三百九十八元，業據原告提出被告之報案三聯單、被告之函文在卷為憑，原告主張依兩造所訂系爭工程合約書第廿一條規定：「工程保管：在工程正式驗收以前所有已完成之工程及在工地之材料機具均由承包商負責保管與防護，倘有損壞或遺失皆由承包商負責」，故對於工地之電纜線應由被告負保管責任，遺失電纜線之危險應由被告負擔云云。然查，本件系爭工程第二次停工三年多，停工之事由非可歸責於被告，已如前述，且停工之期間亦早已逾系爭合約之完工期，就工程材料機具之保管責任，是否仍由被告負責，原告全無責任﹖已非無疑，況被告向原告提出聲請給付電纜線遺失金額六十五萬七千三百九十八元，已檢附報案三聯單及函文為憑，原告亦核實給付之，顯見依原告所言其顯係明知無給付義務而為清償，依民法第一百八十條第三款之規定，原告亦不能請求返還，此外被告就電纜線遺失金額之付款程序，既係依正常程序所為之請領付款程序，被告自無何故意或過失可言，原告依侵權行為之規定請求被告給付該損害云云，亦屬無據。次查，依兩造所定系爭工程合約第六條、第七條之規定，被告就施作之工程申請付款除須以「完成點驗」為條件外，並須經層層核實始能領得款項，已如前述，且依原告所提之工程計價紀錄表中，亦有現場監造之工程師、建築師、原告之承辦人、機關印文等簽章核付，應可認定就該部分，被告已施作完成，否則建築師或原告之承辦人如何點驗審查據以付款，原告既已付款，依常態而言，應可認定被告就該部分工程已施作完成，原告主張被告並未施作而詐領工程款云云，即應就此變態事實負舉證責任，乃原告自始未舉證證明該付款程序有何違誤或違法之處，徒以尚未施作為由，而主張被告詐領工程款五十萬二千九百一十四元，自無足採。
七、綜上而論，被告並無違法進場施工、詐領超估驗款之行為，原告亦未合法解除或終止系爭契約，已如前述，從而原告依侵權行為、不當得利、回復原狀之法則，訴請被告拆除電盤、返還違法進場施工之估驗款、詐領之工程款、電纜線遺失款、中止結算費、鑑定費等，共計八百零六萬二千九百九十八元及法定遲延利息，自屬於法無據，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十二月十五日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官王俊雄右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十二月三十日~B法院書記官李育東