裁判字號：最高法院107年台上字第674號刑事判決
裁判日期：民國107年03月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決107年度台上字第674號上訴人 范祿松 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月20日第二審判決（106年度侵上訴字第139號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第16786號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所記載成年人故意對14歲以上未滿18歲之告訴人即代號0000－000000之A女（民國00年00月生，其餘人別資料詳卷）為強制性交未遂等之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交未遂與強制猥褻罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠、本件第一審判決認上訴人以強制性交舊犯意，因A女反抗而轉化為強制猥褻新犯意，屬犯意降低，故強制猥褻應為前階段強制性交未遂所吸收，而僅論以強制性交未遂罪；檢察官於原審未就第一審判決僅論強制性交未遂罪提起上訴，則原判決未於審判期日將變更罪名明確告知上訴人，逕認上訴人同時涉犯強制性交未遂罪及強制猥褻罪，顯有判決違背法令之誤。㈡、上訴人於第一審審理時即坦承犯行，並陳稱係因趕著上班而罷手，此與A女警詢證述相佐，可確知上訴人對A女為妨害性自主之犯意已因己意中止，自得適用中止未遂之規定；然原判決未採上訴人及A女之證述內容，逕以上訴人係因A女抗拒、尖叫，恐遭事跡敗露等理由，未依中止未遂之規定減輕或免除其刑，實屬違法不當。㈢、第一審判決認上訴人所犯之強制猥褻犯行已被強制性交未遂吸收，僅須論上訴人強制性交未遂罪已足；然原判決卻認上訴人所為犯意各別，行為互殊，分別判處強制性交未遂罪及強制猥褻罪，而未依吸收關係論以一罪，亦與法有違等語。
四、惟查：㈠按刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告前，有關罪
名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。依據起訴書之記載，上訴人就本案犯罪事實，係涉犯刑法第221條第2項強制性交未遂、第224條強制猥褻等罪嫌，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰；第一審判決則認上訴人所為係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪（強制猥褻部分為強制性交未遂所吸收），並據以論罪科刑。而稽之原審筆錄之記載，受命法官於準備程序期日、審判長於審判期日，於訊問被告前，就告知罪名部分，係分別載以「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審〈即第一審〉判決書所載）」（見原審卷第52頁），及「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審〈即第一審〉判決書所載）」（見原審卷第145頁），所告知之罪名即均包括「刑法第221條第2項、第1項強制性交未遂、第224條強制猥褻等罪名。原審其後就該等強制性罪未遂與強制猥褻各罪名之構成要件並為實質之調查，給予上訴人及其辯護人適當辯論、辯護之機會（同上卷第145至153頁筆錄），難謂有妨害上訴人行使防禦權之可言，嗣原審分論以前揭成年人故意對少年犯強制性交未遂與強制猥褻2罪刑，無所指未踐行告知罪名程序之違法。上訴意旨㈠徒憑己意，任意指摘，並非上訴第三審之合法理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜合上訴人之自白及卷內相關證據資料，而為上訴人確有本件強制性交未遂與強制猥褻犯行之認定。而就強制性交未遂部分，按刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」之所謂「因己意」，須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響。簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行，卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂、障礙未遂區別之基本標準。原判決已敘明：參諸上訴人之自白，及A女於警詢、偵查、第一審時證稱當時上訴人察覺案發地點附近可能有人經過等情節，核與上訴人於偵查及第一審時均供稱案發現場有人經過等語相符等情，足認本件上訴人下手實行強制性交A女行為後，因A女奮力抵抗、大聲尖叫及堅拒不願就範，致其無法將陰莖插入A女陰道或口腔，復因恐遭旁人發覺事跡敗露，始未繼續遂行強制性交犯行，並非出於己意而中止實行犯罪等情。已憑卷證資料審酌認定甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨㈡就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價而為指摘，尚非上訴第三審之適法理由。
㈢又按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意
，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，則行為人轉化犯意前後二階段行為如屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，即應予分論併罰。徵諸原判決事實之認定及其理由說明：上訴人本案對A女強制性交未得逞後，旋改對A女為強制猥褻犯行，斯時強制性交犯行既因未遂而終了，兩罪即屬可分，無從「被評價為一罪」，難認係犯意轉化（變更）或依吸收法理論以一罪（原判決第6頁）。則依原判決所確認之事實，上訴人既另行起意對A女為強制猥褻犯行，原判決因認其與前已完成之強制性交未遂犯行應予分論併罰，其適用法律並無不合。上訴意旨㈢仍執其本件全部之行為應依吸收關係論以強制性交未遂一罪云云，而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣綜上，上訴意旨均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年3月22日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月27日