裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2308號刑事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2308號上訴人即被告 高天源 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第339號，中華民國105年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第556號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
高天源施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重壹點貳參公克）併同包裝袋壹只，沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、高天源前因施用第一級毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年1月19日認無繼續強制戒治之必要而釋放，並由檢察官為不起訴處分確定。嗣於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用第一級毒品案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（與起訴效力相同），而遭判處有期徒刑6月確定。猶不知戒除毒癮，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，先於105年2月28日中午12時許，在新北市○○區○○路○○○○○○號麥當勞廁所內，以置入玻璃球燒烤吸食霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次；復於同日晚間7時許，在同一地點，以摻入香菸點燃吸食方式，施用海洛因1次。嗣於同日晚間10時許，為警在臺北市○○區○○路○○○號前盤檢，經其主動交付持有施用所餘之甲基安非他命1包（驗前淨重1.24公克，驗後淨重
1.23公克），並自首上揭施用甲基安非他命之犯行。復經警採集其尿液送驗，另呈海洛因之嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告高天源就上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實坦認不諱，而其尿液檢體送驗結果呈海洛因嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年3月15日濫用藥物檢驗報告、尿液檢體委驗單在卷可稽（偵查卷第73、75頁）。又扣案之結晶物1包（驗前淨重1.24公克，驗後淨重1.23公克），鑑驗結果確含甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局
105年北市鑑毒字第090號鑑定書可憑（偵查卷第77頁）。此外，復有扣押筆錄、證物目錄表附卷可佐（偵查卷第11至13頁）。以上足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪可採信。被告前因施用第一級毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月19日認無繼續強制戒治之必要而釋放，並由檢察官為不起訴處分確定。嗣於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用第一級毒品案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（與起訴效力相同），而遭判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表可參；被告本件施用第一級、第二級毒品，距其前次強制戒治執行完畢釋放雖逾5年，然因前已於5年內再犯，並經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。據此，檢察官依法追訴本案，程式當屬適法。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪方面㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
㈡被告前因毒品案件，經分別判處有期徒刑6月、8月確定，
嗣經定執行刑為有期徒刑1年；再因毒品案件，經先後判處有期徒刑7月、7月、8月確定，嗣經定執行刑為有期徒刑
1年4月。上揭2執行刑接續前案煙毒經撤銷假釋之殘刑2年11月又25日，於104年3月9日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽；其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
㈢又刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如
犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑之條件。本案被告於上揭時、地為警實施盤檢時，主動交付其褲袋內之甲基安非他命
1包，並於警詢中坦承前揭施用甲基安非他命之犯行，業經承辦員警 許美傑 證述在卷（本院卷第76頁），並有105年2月28日調查筆錄在卷可佐（偵查卷第9頁）。足認被告係於施用第二級毒品之犯罪未遭警方發覺前，即主動交出施用剩餘之甲基安非他命，並供承該部分施用毒品犯行而願接受裁判，應認符合刑法第62條自首之要件，爰依法減輕其刑。又被告係於尿液檢驗結果出爐後，因另呈海洛因嗎啡之陽性反應，始供承其有上開施用海洛因之犯行（偵查卷第91頁），此部分雖屬自白，但與自首要件終有不同，尚無依自首規定減刑之餘地。
三、原審以被告施用第一級毒品之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑，猶再施用，足見戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念犯後坦承，僅戕害自身健康，尚未危害他人，反社會性較低等情狀，量處有期徒刑10月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦無不當。上訴意旨略以：被告坦承本件施用毒品犯行，多次入出監均因施用毒品案件，明知施用毒品為法所不許，但每遇心中憂慮之際，意志又不夠堅定，致一再重蹈覆轍；被告曾於前案出監之際，自我要求不碰毒品，並努力求職而擔任大夜班保全人員，卻為抗拒睡意，以保得來不易之工作機會，一時失慮而施用毒品，實乃錯誤思維；被告深盼除一再入監執行之途外，期能有其他可行之治療方式，戒除毒品對於身心之誘癮，避免一再浪費國家資源云云。惟查，上訴意旨所言，或為被告自承戒毒意志不堅，或為施用毒品之動機，均未指摘原判決關於施用第一級毒品部分有何採證認事之不當或違法。又97年4月30日修正公布、同年10月30日施行之毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」。對於「初犯」及「
5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式。但本件被告前於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，於本案並不符合戒癮治療之法定要件。案經檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項提起公訴，原判決依法判處罪刑，並無不合。被告請求以其他治療方式替代入監服刑，尚屬無據。再者，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決就施用第一級毒品部分之量刑，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，亦無過重之情形。被告上訴後請求從輕量刑，亦無理由。是以被告就原判決關於施用第一級毒品部分所為上訴，為無理由，應予駁回。
四、原判決就被告上揭施用第二級毒品犯行而予論科，固非無見。惟被告係於犯罪遭發覺前主動供出施用第二級毒品犯行，應如前述符合刑法自首之要件，原判決漏未審酌此節，容有未洽。被告上訴指摘原判決不當，雖如前述並無理由，但原判決關於施用第二級毒品部分，既有前述可議之處，仍應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢後，本應澈底戒除毒癮，詎未能戒斷而一再施用毒品，法治觀念容有偏差；惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品乃戕害自己身心健康，並未危及他人，併慮其犯罪動機、方法、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，就其施用第二級毒品部分量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之
3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第18條第1項前段原規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，上開規定嗣於
105年6月22日修正公布、同年0月0日生效，已修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，則關於查獲之第一、二級毒品，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。扣案之甲基安非他命1包（驗後淨重1.23公克），不問屬於犯罪行為人與否，應併同難以與毒品析離之包裝袋1只，依修正後毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、（修正後）第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官李文傑中華民國105年10月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。