臺灣高等法院102年度上訴字第325號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第325號刑事判決

裁判日期：民國102年06月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第325號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪德鈞選任辯護人李茂禎律師被告 邱昱齊 （原名 邱震興 ）選任辯護人 趙立偉 律師
林凱律師被告 楊家威 選任辯護人 張人志 律師
黃仕翰 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第563號，中華民國101年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第1126
6號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○有罪暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○所犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑，應執行有期徒刑柒年拾月；扣案如附表二所示之物均沒收；未扣案之販賣第三級毒品犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償。
又成年人共同對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○（未據上訴）、丙○○（撤回上訴）於民國99年2月下旬至3月間，一同居住於由 林妮靜 具名承租之桃園縣平鎮市○○○路○○○號租屋處，乙○○、甲○○、丙○○3人於99年2月下旬，先後結識當時為少年之程○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、廖○○（民國00年生，真實姓名年籍詳卷）、莊○○（民國00年生，真實姓名年籍詳卷）及余○○（民國00年生，真實姓名年籍詳卷），並以上揭租屋處供上開少年作為逃家、逃學時之居所。
㈠乙○○、丙○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條
例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，乙○○亦明知程○○、莊○○、余○○、廖○○斯時係年滿12歲而未滿18歲之少年，竟共同基於成年人與少年共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於99年
2月下旬某日，由乙○○出資購買愷他命以供販售，丙○○協助處理毒品分裝、發放及記帳事宜，由少年程○○、莊○○、余○○、廖○○擔任實際販賣愷他命之販賣車手。乙○○與少年程○○、莊○○、余○○、廖○○約定，由乙○○提供愷他命及電話號碼0000000000、0000000000號之行動電話（未扣案）供其等持以聯絡販賣愷他命之用，並將每日區分為3班制，由莊○○、余○○及程○○按所排班次，或由廖○○依乙○○之指示，於接獲購買毒品者之聯絡電話後，將愷他命送至約定之地點（排班方式約略為：莊○○負責上午11時至下午5時之販毒工作、余○○負責下午5時至晚間11時之販毒工作、程○○則負責晚間11時至隔日上午11時之販毒工作），並以每包愷他命新臺幣（下同）300元、每2包500元之價格販售予不特定之人，莊○○、余○○每販賣
1包愷他命可得40元之利潤、程○○每販賣1包愷他命可得50元之利潤，廖○○每販賣1包愷他命可得100元之利潤。
程○○、莊○○、余○○於交班時須將該班次所販得之金錢交還予乙○○或丙○○，並將未賣完之愷他命交接予下班次之少年，由下班次之少年補足已販出之愷他命數量。 渠等 謀議既定後，莊○○、余○○乃分別於附表一所示之時、地，以附表一所示之價格，分別販賣第三級毒品愷他命予如附表一所示之對象。
㈡又乙○○、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得持有、轉讓，亦明知莊○○、余○○、廖○○斯時係未滿20歲之未成年人，復於99年2月下旬至同年3月上旬之期間，共同基於轉讓第三級毒品愷他命予未成年人之接續犯意之聯絡，由乙○○、甲○○2人合資購買第三級毒品愷他命後，在上揭租屋處，將第三級毒品愷他命倒於客廳茶几上之盤子內或置於桌上，任由莊○○、余○○、廖○○自行取用，並將之摻於香菸內點燃後吸食其煙霧，而以此方式轉讓之。
㈢嗣為警方據報後，於99年4月8日晚間7時45分許，在乙○
○租屋處執行搜索，並當場扣得如附表二、三所示之物，因而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：本件據以認定被告乙○○犯罪事實之供述證據及非供述證據，經被告乙○○及其辯護人同意作為證據（本院卷第90頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。
乙、實體部分（有罪部分）
一、就事實欄一之㈠所示部分㈠訊據被告乙○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊是在99年3
月9日才搬進桃園縣平鎮市○○○路○○○號居住，故伊不可能於99年2月底至3月初託程○○、莊○○、余○○去賣愷他命；另被告乙○○居住於上開租屋處之3樓，故僅對於3樓有實質管領力，至本案所查扣之物品均非自3樓查扣，故不足以證明 伊有 販毒之行為；本案同案被告丙○○、程○○、莊○○、余○○除本案外，另亦涉有其他刑案，雖坦承犯行，惟不願供出毒品上游，始誣指伊以求減刑，倘被告係主謀，何以證人程○○、莊○○、余○○等及同案被告丙○○僅指稱被告販賣之時間為99年2月下旬至同年3月間？又同案被告丙○○固指稱被告係出資予程○○去批貨之人云云，然程○○卻稱是被告購買毒品後才交給其等去販賣云云；另扣案帳冊除丙○○之記載外，尚有其他不詳人士之記載，與丙○○稱係其記載每天跑的云云，顯有不符；丙○○既稱被告有幫忙結算，何以不能明確指出被告幫忙結算的部分究係帳冊上之何部分？又依帳冊上之記載，可見被告購買毒品時仍須付款，若毒品為被告出資供給，且係首謀，何以被告仍須付款？帳冊上之記載，亦與證人程○○、莊○○、余○○等所述其等之負責時間不相配合。足見渠等指稱被告係主謀，應係為求得減刑而誣指。被告並無前科，係股票投資客，每日主要工作係自己及代客操作股票，因此被告之工作所得遠大於本件販毒之利益，不可能是主謀云云。惟查：
⒈被告丙○○與少年程○○、莊○○、余○○共同販賣愷他命
之犯行，業據被告丙○○於原審審理中坦承不諱（原審卷一第67頁），復經證人程○○、莊○○、余○○於偵查及審理中證述 綦詳 （99年度偵字第11266號卷第251頁，原審卷一第72、77、79、80、83、85頁，原審卷二第5頁），另有扣案之帳冊1本為證，堪信被告丙○○之自白核與事實相符，足認被告丙○○確有與少年程○○、莊○○、余○○共同販賣愷他命之事實無訛，是以被告丙○○之前揭犯行足堪認定。
⒉被告乙○○與少年共同販賣愷他命之犯行，業據證人莊○○
於檢察官訊問中證稱：伊係在99年3月初時認識乙○○，當時是廖○○帶伊去桃園縣平鎮市○○○路○○○號才認識的，伊有幫乙○○販賣愷他命，時間係自99年3月初至99年3月13日，伊在99年3月13日晚間被抓，毒品是丙○○負責包裝，乙○○給渠等2支行動電話，電話號碼分別是0000000000、0000000000號，買毒品的人撥電話進來約地點，渠等就送過去，乙○○提供毒品給渠等去賣，並讓渠等抽成等情（99年度偵字第11266號卷第250至251頁）；證人余○○於檢察官訊問中證稱：伊替乙○○販賣愷他命，乙○○有給伊兩支行動電話，電話號碼分別為0000000000、0000000000號，客人打這兩支電話，伊就去送毒品，客人每次都買1、2包等情（99年度偵字第11266號卷第263頁）；證人余○○於偵查中證稱：「 洪哥 」每次交付之愷他命每包0.5公克，每賣掉1小袋可賺40元等情（99年度偵字第11266號卷第175頁），於原審審理中復證稱：伊有幫乙○○販賣愷他命，每包價格為300元、2包則為500元，客人打乙○○給的那2支手機來購買時，伊就負責去送，毒品是伊和乙○○拿的，乙○○有分三班次，伊擔任下午5時至晚間11時之班次；莊○○則擔任上午11時至下午5時之班次，程○○則擔任晚間11時至隔天早上11時之班次，伊與下班次交接時需將手機、錢、毒品交給下一班的程○○或丙○○，廖○○也有參與等情（原審卷一第71至79頁）；證人莊○○於偵查中證稱：「洪哥」給伊等販賣之愷他命每包0.5公克，1包300元，2包500元等情（99年度偵字第11266號卷第179頁），於原審審理中證稱：伊有幫乙○○販賣愷他命，乙○○有給伊2支電話，接到電話伊就過去，上班時是乙○○把愷他命交給伊去販賣，每次交給伊10包愷他命，交班時需把販得之金錢、剩餘之愷他命交給丙○○，丙○○會再將錢交給乙○○，伊與程○○、余○○一起幫乙○○賣愷他命，伊是從中午11時到下午5時，余○○則是下午5時到晚上11時，其餘時間是程○○負責，每販賣1包愷他命，渠等可抽40元等情（原審卷一第79至84頁）；證人程○○亦於原審審理中證稱：伊與莊○○、余○○、廖○○一起販毒，採輪班制，愷他命於上班前先向乙○○拿10包，下班時伊就把剩餘毒品和賣得之金錢交給乙○○，如果乙○○不在就當班交接，晚上再結算，丙○○負責分裝愷他命及記帳，毒品的買家多半都是週遭朋友，伊會把有吸食愷他命的朋友的電話記下來，讓他們知道渠等有在販毒，當他們有需求時就會打給渠等。愷他命每包300元，價錢是乙○○決定的，伊因為值夜班每賣1包可得50元等情（原審卷二第4至13頁）；證人即同案被告丙○○亦於原審審理中證稱：廖○○、莊○○、余○○均有受乙○○指示幫乙○○送毒品給他人，並從中獲取利潤，且有免費愷他命施用，伊負責記帳，帳冊紀錄是乙○○販毒的紀錄，伊幫忙記帳可獲得報酬，每100公克賣完伊能獲得2,000元等情（原審卷一第144至157頁），證人廖○○於原審證稱：伊幫乙○○送愷他命，是1小包300元，伊可以抽100元，莊○○及余○○也在同時期負責送等情（原審卷一第
138頁），復有扣案之帳冊1本為證，細稽證人程○○、莊○○、余○○、廖○○、丙○○之證言係分別陳述，復各經交互詰問，然就排班方式、販賣方式、愷他命提供者、販賣之工具、任務分工內容等細節均大致相同，且證人莊○○、余○○、廖○○就其於偵查中及審判中之證言亦前後相符，足證被告乙○○確有指使程○○、莊○○、余○○、廖○○為伊販賣愷他命，足堪認定。
⒊至被告乙○○及其辯護人雖辯稱：證人間就所販賣毒品之上
游、販毒分工之細節、何時開始記帳、毒品藏放之處所、利潤如何分配、交班時所取得之毒品數量及交班流程、運送毒品之代價等細節供述不符，亦與扣案帳冊之記載不符，故證人所述應非屬實云云（原審卷卷二第22至27頁）。惟就販賣毒品之上游及毒品藏放處所，原本即屬販毒集團中之核心事項，若非販毒集團中之首腦或核心人物，自無知悉之理，被告乙○○係利用少年等人為其代送毒品給購毒者，故少年等人僅係被告乙○○所利用之邊緣角色，自無告知少年等人毒品藏放處所、毒品上游來源之理，況毒品亦未必均藏放於一處，尚難僅以證人間就被告乙○○自何處取出毒品之處所不同，即推論證人所述不實。另就交班時取得毒品之數量及交班流程，雖少年等人之證述略有差異，扣案帳冊亦無明確排班表等記載，惟觀諸少年等人之每日排班及分工方式，每日均需交班3次以上，而交班之流程本無固定方式，細節部分自未必均屬一致，證人等就其自身經驗、記憶各自為證言，縱就細節部分（如：換班時取得毒品之數量、販得金錢交給何人）有所差異，亦屬合理，反示未經串證；況證人等就交班時需交接之物品陳述均一致，且就主要部分之事實亦相符，自難以此差異即推論證人所言不實。另就販賣毒品之利潤部分雖有些微差異，然人之記憶本會隨時間經過而逐漸模糊，而本案審理之時距案發已一年餘，且證人又均屬未成年人，其記憶有所模糊，致對於細節之供述有所歧異，亦無違常情，遑論證人莊○○、余○○就其等每次販賣利潤部分之供述，差異未及20元，難認係顯著差異，致有不實之疑，是被告乙○○及其辯護人上開所辯，尚無足採。
⒋被告乙○○復辯稱：伊於99年3月9日（復於101年4月18
日辯護意旨二狀改稱係於99年3月10日凌晨）始搬入桃園縣平鎮市○○○路○○○號之租屋處，而於99年3月9日更換該租屋處之熱水器，故不可能於99年2月底至3月初指使程○○、莊○○、余○○為伊販賣愷他命等語（原審卷二第14頁），並提出中國信託城中分行存簿影本為證。惟被告乙○○於本院就上揭99年2月下旬至同年3月上旬之期間，在桃園縣平鎮市○○○路○○○號與甲○○2人共同轉讓愷他命予莊○○、余○○、廖○○施用部分犯行坦承不諱（本院卷第
117頁反面，詳後述），顯示被告乙○○究係何時搬遷入中正三路上址，與其是否有上開牽涉愷他命、本案少年之犯行無涉，再細稽被告乙○○歷次供述，被告乙○○初於99年4月9日警詢中陳稱：伊於99年3月16日開始居住於平鎮市○○○路○○○號等語（99年度偵字第11266號卷第16頁正面），復於99年11月23日檢察官訊問中陳稱：99年2、3月間有居住於平鎮市○○○路○○○號等語（99年度偵字第11266號卷第284頁正面），又於100年3月29日原審準備程序中供稱：伊大概2月下旬去甲○○那邊，那邊常常會有很多朋友，伊一早跟甲○○投資做股票等語（原法院100年度審訴字第361號卷第44頁反面），顯示被告乙○○對於究竟何時遷入平鎮市○○○路○○○號乙節，歷次供述均不相同，故被告乙○○所述是否屬實已非無疑。況被告乙○○所提出之中國信託城中分行存簿影本僅能證明被告確曾於99年3月10日提款9,000元，惟尚無法證明此筆款項做何用途；另縱被告乙○○有於99年3月10日更換熱水器，亦無法證明被告乙○○係自99年3月9日始遷入平鎮市○○○路○○○號之租屋處；從而，被告乙○○是否實際居住於該處與是否有指使程○○、莊○○、余○○為伊販賣愷他命，實屬二事，並無必然相關聯性，故被告乙○○上開所辯，尚無從援為對其有利認定之佐證。
⒌被告乙○○另辯稱：同案被告丙○○、程○○、莊○○、余
○○除本案外，另亦涉有其他刑案，倘被告係主謀，何以證人程○○、莊○○、余○○等及同案被告丙○○僅指稱被告販賣之時間為99年2月下旬至同年3月間？另扣案帳冊除丙○○之記載外，尚有其他不詳人士之記載，與丙○○稱係其記載每天跑的云云，顯有不符；丙○○既稱被告有幫忙結算，何以不能明確指出被告幫忙結算的部分究係帳冊上之何部分？又依帳冊上之記載，可見被告購買毒品時仍須付款，若毒品為被告出資供給，且係首謀，何以被告仍須付款？足見渠等指稱被告係主謀，應係為求得減刑而誣指被告為渠等毒品之上游；另因伊先前見少年等人常常逃學，伊就會趕他們去上學，少年等人因此對伊有所不滿，因此才會指認伊云云（本院卷第34至37頁、原審卷二第27頁反面）。惟查，證人余○○、莊○○、廖○○於原審法院少年法庭審理中亦做相同證稱：係乙○○指使伊，要伊幫忙送毒品等情（原法院99年度少調字第315號卷第9、13、7頁），證人莊○○、廖○○、余○○於少年法庭審理中所為之供述，勢將使渠等遭受販賣第三級毒品非行之究責，實難想像莊○○、余○○、廖○○既經被告乙○○無償提供愷他命施用，顯然自被告乙○○處獲有毒癮滿足之利益，衡情不致僅因被告乙○○要求其等返校上課之細故，即串謀誣攀被告乙○○，反導致自身遭法律追訴，遑論被告乙○○要求莊○○、余○○、廖○○返校，是否確有督促其等上課學習之意，猶屬有疑，被告乙○○此部分所辯，自難逕信。另證人莊○○、余○○、程○○、廖○○、丙○○就本案而言均屬販毒集團成員之一，證人丙○○甚且遭檢察官以販賣第三級毒品之共同正犯與被告乙○○、甲○○一同起訴，縱證人丙○○、程○○、莊○○、余○○、廖○○指證被告乙○○為販毒集團成員之一，亦不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出上游之減刑之規定，故渠等自無刻意誣陷被告乙○○之理，且被告丙○○及證人程○○、莊○○、余○○、廖○○均已就販賣第三級毒品之全部犯罪事實坦承不諱，並無誣陷被告乙○○以求脫免罪責之可能。又證人丙○○固自承於本案經查獲後，再於其他處所與程○○共同販賣愷他命，然亦證稱被告乙○○並未參與該部分犯行（原審卷二第50頁反面），未顯示有刻意誣攀被告乙○○之情況。至被告乙○○所指扣案帳冊記載之上揭疑點，依證人丙○○於原審證稱：乙○○、甲○○拿東西時伊記下來，是怕亂掉，這樣才知道每天拿了多少，上址所有人的菸錢、毒品錢、花費的錢都記在該帳冊上面，帳冊上有些不是伊的字跡，但伊無法確定是乙○○寫的，帳冊是擺在桌子下面，可能有人順手拿來記載等情（原審卷二第50、
52、53頁），顯示扣案帳冊應屬中正三路上址之公帳性質，為便於被告等居住其中之人計算共同生活開銷、販毒損益，始有註記全部人員相關支出、收入之必要，尚無從依被告乙○○之支出、取走毒品之付款紀錄亦在其中，即認被告乙○○並非共犯。且本案販賣毒品之共犯並無嚴密結構，亦無嚴謹分工，然主要分工方式業經證人為一致之證述，業經認定如前，自不得僅執扣案帳冊記載散漫，即認為被告乙○○並未參與犯行，且證人丙○○顯然並未堅稱扣案帳冊之內容均為其記載，亦無從僅執其一度證稱帳冊係伊記載，即全盤推翻其證詞可信度。是以被告乙○○執此節認為全部證人均證述不實云云，並不足採。
⒍至被告乙○○辯稱：本案所查扣之物品均非自伊居住之3樓
查扣，故不足以證明伊有販毒之行為云云，然被告乙○○既自承有將愷他命放置中正三路1樓供他人施用，顯示被告乙○○之物品非必然僅放置3樓，自無從僅執此節推翻前揭認定；又被告乙○○辯稱並無前科，係股票投資客，每日主要工作係自己及代客操作股票，因此伊之工作所得遠大於本件販毒之利益，不可能是主謀云云，除未提出佐證外，且個人金錢需求往往因時而異，自仍無從推翻前揭積極證據。
⒎本案販賣愷他命次數之認定：
⑴被告乙○○、丙○○、程○○、莊○○、余○○、廖○○共
同販賣愷他命予少年廖○○、余○○、孫○○、袁○○等人乙節，業據證人莊○○於檢察官訊問中證稱：伊有賣愷他命給余○○、廖○○、袁○○，時間約在99年3月初至3月13日之間，次數各為賣給余○○共7次、賣給廖○○共6次、賣給袁○○共6次等語（99年度偵字第11266號卷第250頁），復於原審審理中證稱：余○○雖然也有幫乙○○在賣愷他命，但因為早上班次的客人比較少，所以余○○會跟伊買愷他命讓伊作業績等情（原審卷一第80頁背面），經核與證人余○○於檢察官訊問中證稱：伊只有跟莊○○買過愷他命，其中一次是伊自己單獨買的，買了兩包；另外有一次是伊與袁○○一起向莊○○買的等情（99年度偵字第11266號卷第263頁），另於原審審理中證稱：伊雖然有在幫乙○○販賣愷他命，且乙○○亦會提供其愷他命施用，但如果不是伊的班且人在外面的話，還是要付錢買等情（原審卷一第78頁背面），另證人廖○○亦證稱： 伊曾 經向莊○○買過愷他命，地點都是在中正三路之租屋處或自強國中，都是在莊○○值班的時間內等情（99年度偵字第11266號卷第267頁），另證人孫○○亦證稱：伊曾向莊○○購買毒品約兩、三次，時間都是99年2、3月的下午，在興仁路的網咖內買的等情（99年度偵字第11266號卷第267頁），足徵證人莊○○確有販賣愷他命予廖○○、余○○、孫○○等人。
⑵另就證人余○○販賣愷他命予少年孫○○、袁○○乙節，業
據證人余○○證稱：伊曾販賣愷他命給孫○○四、五次，每次1、2包，時間則係99年2月底至3月初伊值班的時間內，地點則是在華勛路的 仁祥 公園等語（99年度偵字第11266號卷第263頁），另證人孫○○亦證稱：伊曾與袁○○合資向余○○購買愷他命，約四、五次等語（99年度偵字第1126
6號卷第267頁），足證余○○亦有販賣愷他命予孫○○及袁○○等情，足堪認定。
⑶惟就實際販賣次數之認定部分，公訴人雖起訴被告乙○○、
丙○○與程○○、莊○○、余○○、廖○○共同販賣多達14次，惟其時間均概括指稱為99年3月上旬，且細稽證人莊○○、余○○、廖○○、孫○○所言，均只能明確指出曾向莊○○、余○○購買愷他命之事實，至購買次數則僅能概略指稱模糊之次數，且證人彼此間就販賣次數之證述亦互有不符；甚且，證人等並未就具體特定之販賣事實為陳述，亦未能詳細描述每次所購得之數量、對價，僅以證人等之約略印象所述之販賣次數認定被告乙○○、丙○○有共同販賣愷他命多達14次之犯行，對被告乙○○、丙○○而言，似嫌過苛，故基於有疑惟利被告之法理，依上揭證人證詞互核相符之部分，僅就證人莊○○販賣與證人廖○○、余○○、孫○○之犯行各為販賣一次之認定，另就余○○販賣與證人孫○○、袁○○（兩人係合資購買）之犯行亦僅作一次之認定。是被告乙○○、丙○○與排班並實際前往與買方交易愷他命之程○○、莊○○、余○○、廖○○既有犯意聯絡、行為分擔，應就如附表一所示之4次販賣愷他命之犯行成立共同正犯（附表一編號1因廖○○即為買受人，故共犯範圍為廖○○以外之其他人，附表一編號2因余○○即為買受人，故共犯範圍為余○○以外之其他人），足堪認定。
⒏綜上所述，因認被告乙○○上開所辯，均無從建立合理懷疑
而推翻前揭積極證據，要屬卸責之詞，不足採信，被告上開犯行，均洵堪認定，自均應依法論科。至於被告乙○○聲請傳喚證人即其友人 姜健華 ，以資證明被告乙○○入住中正三路上址前，姜健華在99年2月間已見聞該址有集團運作之販毒行為，故深覺不妥而搬走，被告乙○○就接下去住云云。然姜健華未就上址有犯罪行為之上情對友人即被告乙○○加以示警，已有違常情，遑論被告乙○○已自承在99年2月下旬起，即在上址有轉讓愷他命予該處少年之犯行，顯於當時已於上址持有愷他命並足以供應他人，自無從僅據姜健華知悉99年2月間有販毒情事乙節，即排除被告乙○○涉及販賣部分犯行，是此節縱經證明屬實，仍無從推翻前揭積極證據，並無再行傳喚證人調查之必要，併此敘明。
二、就事實欄一之㈡所示之被告乙○○轉讓愷他命予未成年人廖○○、莊○○、余○○部分，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（本院卷第117頁反面），核與證人余○○、莊○○、廖○○、程○○及證人即同案被告丙○○之證述（99年度偵字第11266號卷第264、250、252頁，原審卷一第76、78頁、第84頁反面、第140頁反面，原審卷二第7頁）相符，復有扣案之愷他命4小包（毛重4.5公克）、愷他命殘渣袋1個、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（原審卷二第88頁）、廖○○之桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（99年度偵字第11266號卷第
295至296頁）為據，堪認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。因認被告乙○○此部分犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪部分㈠新舊法比較：按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責
分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成被告之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告乙○○行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公佈，並自102年1月25日施行；修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」規定，業經修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；如受刑人所犯數罪中，兼有得易科罰金、不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於此情形是否依刑法第51條定應執行刑，修正後規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，經比較結果，修正後之規定自較有利於被告乙○○，應適用修正後之刑法第50條規定（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨參照）。
㈡被告乙○○上開事實欄一之㈠所示之部分：
⒈按愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所規定之第三級毒品，禁止販賣、轉讓或持有。核被告乙○○上開所犯如附表一所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○與丙○○、程○○、莊○○、余○○、廖○○，就前揭販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（附表一編號1部分之共犯為除廖○○之其他人，編號2部分之共犯為除余○○之其他人）。
⒉被告乙○○所犯如附表一所示之4次共同販賣第三級毒品愷他命，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
⒊另按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同
實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」100年11月30日修正前兒童及少年福利法第70條定有明文，該法嗣於100年11月30日修正公佈為兒童及少年福利與權益保障法，上開條文則移置於同法第112條，僅就第1項但書文字稍作修正為「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」雖同條項但書文字稍有修正，但並未變更本條項之加重處罰之實質內容，對被告並無有利或不利之影響，自無比較新舊法之問題，本案應逕適用裁判時之現行兒童及少年福利與權益保障法規定。經查，被告乙○○係00年00月生，行為時為已滿20歲之成年人，而少年程○○（民國00年0月生）、莊○○（民國00年0月生）、余○○（民國00年0月生）、廖○○（民國00年生）於行為時係12歲以上未滿18歲之少年，被告乙○○與少年程○○、莊○○及余○○、廖○○共同實施本件附表一所示之犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒋又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非
故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定；販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑庭會議決議參照）。從而，被告乙○○雖與丙○○、程○○、莊○○、余○○、廖○○共同販賣愷他命予少年廖○○、余○○、孫○○等人，惟依上開最高法院決議意旨，仍無現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用。
㈢被告乙○○上開事實欄一之㈡所示之部分：
⒈被告乙○○此部分所為，核係犯毒品危害防制條例第9條、
第8條第3項成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。被告乙○○與甲○○就前揭成年人對未成年人轉讓第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒉按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同法
第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照）。就被告乙○○共同轉讓第三級毒品愷他命予少年廖○○、莊○○、余○○之犯行，被告乙○○行為時為已滿20歲之成年人已如前述，而少年廖○○（民國00年生）、莊○○、余○○行為時均係未滿20歲之未成年人，均有渠等之年籍資料在卷可稽。被告乙○○既然明知廖○○、莊○○、余○○為未成年人，竟仍轉讓第三級毒品予廖○○、莊○○、余○○施用，自應依同條例第9條規定，加重其刑。至兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，惟毒品危害防制條例第9條對於受轉讓人為未成年人者（包括兒童及少年福利法所定義之少年）已為特別處罰之規定，依兒童及少年福利法第112條第1項但書之規定，自不得再依同條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○、丙○○、甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒
品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，亦明知程○○、廖○○、莊○○、余○○斯時係未滿18歲之少年，其3人竟共同基於與少年共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於99年2月份下旬之某日，由乙○○、甲○○共同出資購買愷他命以供販售，丙○○協助處理毒品分裝、發放及記帳事宜，另乙○○與程○○、莊○○及余○○約定，由乙○○提供愷他命及電話號碼0000000000、0000000000號之行動電話（未扣案）供其等持以聯絡販賣愷他命之用，並將每日區分為3班制，由莊○○、余○○及程○○按所排班次於接獲購買毒品之聯絡電話後，將第三級毒品愷他命送至約定之地點（莊○○負責上午11時至下午5時之販毒工作、余○○負責下午5時至晚間11時之販毒工作、程○○則負責晚間11時至隔日上午11時之販毒工作），並以每包愷他命新臺幣（下同）300元、每2包500元之價格販售予不特定之人（莊○○、余○○每販賣1包愷他命可得40元之利潤、程○○每販賣1包愷他命可得50元之利潤），程○○、莊○○、余○○於交班時始將該班次所販得之金錢交還予乙○○或丙○○。其等謀議既定後：
⒈莊○○於99年3月上旬於桃園縣平鎮市○○○路○○○號之租
屋處或桃園縣中壢市自強國中販賣價量300元之愷他命1包予廖○○，共計1次（甲○○另包括附表一編號1該次，合計2次）。
⒉莊○○於99年3月上旬於桃園縣平鎮市○○○路○○○號之租
屋處或桃園縣中壢市○○路之飲料店販賣價量300元之愷他命1包予余○○，共計3次（甲○○另包括附表一編號2該次，合計4次）。
⒊莊○○於99年3月上旬於桃園縣平鎮市○○○路○○○號之租屋處販賣價量300元之愷他命2包予余○○，共計1次。
⒋莊○○於99年3月上旬於桃園縣中壢市○○路○○號之網咖內
販賣價量300元之愷他命1包予孫○○，共計2次（甲○○另包括附表一編號3該次，合計3次）。
⒌余○○於99年3月上旬於桃園縣中壢市○○路○○號之網咖內
販賣價量300元之愷他命1包予孫○○、袁○○（該2人合購），共計3次（甲○○另包括附表一編號4該次，合計4次）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○、丙○○、甲○○所涉前揭犯行，固以少年莊○○、余○○、廖○○、程○○及購毒之人少年廖○○、余○○、孫○○、袁○○之證述，扣案如附表二所示之帳冊3本、行動電話0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯記錄、Google地圖各1份等為主要依據。訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何公訴人所指之前開犯行，而被告丙○○雖坦承有與乙○○、程○○、莊○○、余○○、廖○○共同販賣愷他命，惟就販賣次數亦無法明確陳述，被告乙○○辯稱：伊並無與丙○○及少年程○○、莊○○、余○○、廖○○共同販賣愷他命等語；被告甲○○則辯稱：伊並無與乙○○、丙○○共同販賣愷他命之犯行，伊雖曾要求莊○○等人打掃房間及過濾訪客，惟此係因桃園縣平鎮市○○○路○○○號之租屋處係由伊女友林妮靜出面承租，故伊會要求莊○○來其住處要注意清潔，偶有要求其打掃，至過濾訪客亦係出於屋主之一般反應，伊住處雖曾有因伊施用毒品而遭警察臨檢，惟當時莊○○根本未在場，且伊住處雖曾遭警方臨檢，惟從無不配合之處，縱有拖延之情，亦僅係因伊自身藏有愷他命，伊並未朋分販賣愷他命之利益等語。同案被告丙○○固有稱伊也算一半老闆云云，然伊因與女友林妮靜有吸毒，才會向丙○○購買，是伊縱曾翻看過扣案帳冊，亦不過是要了解自己與女友購買毒品之花費而已。況丙○○亦有證稱：覺得伊是一半老闆是因為少年B說伊是一半的老闆等語，顯見丙○○上開陳述係聽聞之詞，非親身經歷，不足採信等語。
四、經查：㈠被告乙○○、丙○○部分：
證人莊○○於檢察官訊問中證稱：伊有販賣愷他命給余○○、廖○○，時間約在99年3月初至3月13日之間，次數各為賣給余○○共7次、賣給廖○○共6次等語（見偵卷第250頁），惟就販賣次數而言，證人廖○○於檢察官訊問中證稱：我有向莊○○買過1、2次都是在○○○路000號和自強國中跟他買的等語（99年度偵字第11266號卷第267頁）；另證人余○○於檢察官訊問中證稱：伊有向莊○○買過，有一次是伊自己跟他買的，其餘是伊合資買的，總共約4、5次等語（99年度偵字第11266號卷第263頁）；又證人孫○○於檢察官訊問中證稱：伊曾向莊○○買過約2、3次，時間是在99年2、3月的下午，在興仁路上的網咖買的等語（99年度偵字第11266號卷第267頁），細稽上開證人等之證述，雖就其購買愷他命之對象證述明確，惟證人等均未能就各次販賣之時間、地點、數量詳細說明，且就販賣次數亦僅能約略陳述一模糊之數字；惟按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照），本案之證人莊○○、余○○、廖○○、孫○○對於向何人購買愷他命乙節，均能做明確陳述，堪信為真實，至購買次數則因受限於時間久遠、記憶模糊，致無法明確為陳述，然此並不影響確有購買之事實認定。惟就販賣愷他命之次數部分，販賣毒品之次數對被告而言係涉及犯罪次數之重要內容，自不能僅憑證人間之模糊印象即率予認定，況此亦未達毫無合理懷疑之有罪門檻，故本院基於有疑惟利被告之精神，僅就各出售者與購買者間論以一次販賣行為（詳如有罪部分之論述），其餘部分均因依檢察官所舉證據，未能認定具特定性之販賣時間、地點、數量、代價等犯罪構成要件，是就被告乙○○、丙○○此部分被訴事實，尚屬證據不足，應予無罪之諭知。
㈡被告甲○○部分⒈公訴意旨雖認被告甲○○與乙○○共同出資購買愷他命，嗣
指使少年等人販售，且證人莊○○亦於原審審理中證稱：乙○○投資錢跟 光哥 （指甲○○）一起賣愷他命之事，伊也不太知道。他們跟伊等講話，或叫伊等去做事的人都是乙○○。伊是聽少年C（指余○○）講的才知道乙○○有投資。少年C他是在網咖的時候跟伊講的，他說光哥資金有問題，乙○○就跟他一起販賣等語（原審卷一第83頁反面）。惟質諸證人莊○○之上開證詞可知，證人莊○○對於被告甲○○與被告乙○○是否有合資購買愷他命並投資被告乙○○之販毒集團乙節亦無法肯定，且其所為之上開證言僅係聽聞證人余○○所言，並非親自見聞或由被告乙○○、甲○○所告知。然證人余○○則於警詢、檢察官訊問中均證稱：伊僅有看到甲○○在○○○路000號租屋處抽愷他命煙，伊不清楚甲○○有沒有在賣愷他命等語（99年度偵字第11266號卷第76、
175頁），另證人余○○於原審審理中證稱：甲○○沒有負責什麼事項，甲○○就在該處看電視等語（原審卷一卷第75頁），況證人程○○亦於原審審理中證稱：伊不知道甲○○有沒有接觸販毒，伊沒有看到甲○○接觸這些東西，伊也沒有幫甲○○賣過愷他命，伊僅知道是乙○○出的錢等語（原審卷二第8、12頁反面、第13頁正面）。是以，證人莊○○所述甲○○因資金不足，故由乙○○投資下去，兩人一起販賣愷他命等情是否屬實，即非無疑。
⒉證人余○○雖於檢察事務官詢問中陳稱：伊曾經看過乙○○
拿錢給甲○○，伊下班結算時把錢拿給乙○○，乙○○再拿給甲○○等語（99年度偵字第11266號卷第176頁），惟經原審於審理期日就此節事實再次詰問證人余○○後，證人余○○證稱：伊有將錢拿給乙○○，乙○○有將錢拿出來，乙○○與甲○○在聊天，但伊不知道他們在聊什麼，亦不知道他們是否在分錢等語（原審卷一第76頁反面），且被告甲○○就此辯稱：當時可能係乙○○正好將房租交付予伊等語（原審100年度審訴字第361號卷第55頁正面）。況證人丙○○於原審審理中證稱：甲○○雖知悉其等從事販毒之事，但甲○○沒有與乙○○朋分販毒之利益等語（原審卷一第149頁反面、第152頁），是以，縱被告乙○○曾交付金錢給被告甲○○乙節為真，然金錢往來之原因本屬多端，尚難僅以其二人有金錢往來，即推論被告甲○○與被告乙○○有犯意聯絡、行為分擔，況無其他證據足資證明2人係朋分販賣愷他命之利潤，自難僅憑證人余○○證稱2人有金錢交付的動作即論被告甲○○為販賣愷他命之共同正犯。
⒊至證人莊○○另於檢察官訊問中證稱：甲○○是負責裡面，
其會叫我們打掃或是有警察來，他會跟警察拖延時間，不讓他們進來，讓丙○○有時間把愷他命藏起來等語（99年度偵字第11266號卷第179頁），復於原審審理中證稱：甲○○於渠等交班時人有在現場，且有看過渠等交班，惟甲○○並未作何表示，且甲○○之任務分工為看門，如果有人進來的話他會先看一下，如果是不認識的人就不會開門，如果是認識的人會看一下確認之後才開門，因為裡面藏有愷他命；先前好像曾有不讓不認識的人進去的情況，但伊沒有遇過警察臨檢的情況等語（原審卷一第80至82頁）；另證人丙○○亦證稱：只有認識的人才能進入中正三路之租屋處，都是由甲○○負責過濾，看認識不認識決定等語（原審卷一第156頁反面）。惟證人廖○○於原審審理中證稱：進入○○○路
000號之租屋處前並不會先進行過濾，認識的人都可以進去，伊住在該處沒有鑰匙，每次開門的人不一定等語（原審卷一第141頁反面）；另證人程○○於原審審理中證稱：如果有人要進入○○○路000號之租屋處，渠等均會先確認才會讓他們進來，通常都是在家裡的人去確認，是誰不一定等語（原審卷二第13頁反面），由上開證人等之證言，雖可證○○○路000號租屋處確有對來訪之人進行身分過濾，然此確認身分之動作是否專由被告甲○○負責，上開證人等之供、證述並非一致。況桃園縣平鎮市○○○路○○○號係由被告甲○○之女友林妮靜出面承租，被告甲○○自屬該處之使用人，倘有人進出時由其確認身分，尚不違一般屋主之通常作為。再者，被告甲○○自承於○○○路000號之租屋處內有吸食愷他命及轉讓愷他命之犯行，其辯稱因自知持有違禁物品，故對於來訪之人提高警戒，亦非無可採信。尚難以此行為即推論被告甲○○與被告乙○○、丙○○有共同販賣愷他命之犯意聯絡、行為分擔。
⒋證人丙○○於原審審理中證稱：甲○○曾經看過少年等人在
該處交錢、交毒品及記帳，故其應知悉販毒之事，惟未曾為反對之表示，買賣或 施用愷 他命在○○○路000號之租屋處是非常公開的；販賣愷他命之所得都是交給乙○○，沒有交給甲○○過，甲○○曾經基於好奇翻閱過伊所記載的帳簿，但未曾干預、糾正過伊所記載之帳冊內容等語（原審卷一第
149、156頁）。然查，共同正犯之成立須主觀就犯罪之構成應具有犯意聯絡，客觀上需有行為分擔，僅單純知悉犯罪存在而不阻止，除非法律賦予其積極之作為義務，否則仍難以構成共同正犯。依證人丙○○前揭證述，或可認為被告甲○○應知悉被告乙○○、丙○○及少年程○○、莊○○、余○○等人從事販賣愷他命之犯罪，惟倘不具販賣愷他命主觀上之犯意聯絡及客觀上之行為分擔，仍難成立共同正犯。本案被告乙○○、丙○○販毒地點並非位於○○○路000號之租屋處內，故被告甲○○出租該處與被告乙○○、丙○○，難認係提供處所供他人販賣毒品之行為分擔，又證人莊○○所稱被告甲○○出資購買愷他命等情尚有可疑，已如前述；另被告甲○○所為確認房屋進入之人為認識之人，此行為僅屬一般房屋使用人之常態，尚無證據可認係把風之行為，亦已如前所述，則實難認被告甲○○具有主觀上犯意聯絡，客觀上具有行為分擔。至證人莊○○、丙○○雖均證稱：依照伊認知甲○○也算是伊一半的老闆等語（原審卷一第85、
157頁正面），然查證人莊○○之證詞或許係受其所認知被告甲○○有投資被告乙○○購買毒品一事所影響，然該投資之說並未能獲得證實，故證人莊○○所稱：被告甲○○也算是一半的老闆乙節，自亦難認可採。至證人丙○○雖為上開證言，惟經原審追問下，其證稱：「（法官問：就你的認知來說，邱震興算不算你一半的老闆？）證人答：算。（法官問：為何會覺得他是你一半的老闆？）證人答：因為少年B說他是一半的老闆。（法官問：請你自己的認知來說，邱震興算不算你一半的老闆？）證人答：算。因為他跟乙○○認識。因為我住在那邊，有時候沒錢給邱震興房租錢，他會先幫我墊。就因為這樣。（法官問：你所說的跟販賣毒品有何關係？）證人答：沒有關係。（法官問：你剛才說沒錢的時候，邱震興會幫你墊房租錢，是給你錢，還是先借你？）證人答：他先幫我繳房租錢。（法官問：是從你販賣毒品的所得去扣嗎？）證人答：我賺來的錢就給他，給他去繳房租錢。」等語（原審卷一第156頁反面至157頁正面），由證人丙○○之上開證言可知，其所為之證言係受證人莊○○所影響；且其所認被告甲○○係老闆之原因，僅係因被告甲○○曾幫其代墊過房租，惟被告甲○○縱有借貸金錢予證人丙○○，此亦係另一不同之債權債務關係，尚難以此認定被告甲○○有投資販賣愷他命之行為，自亦難以此推論被告甲○○有何行為分擔。另就扣案之如附表二所示之帳冊3本曾多次出現「光哥」、「光頭」等綽號（即甲○○之綽號），惟此經原審提示予證人丙○○後，其證稱：帳冊上所記載「光7」等字眼，是指伊出售給光哥7支K煙等語（原審卷二第
145頁反面），並無其他證據顯示上開帳冊內容，係被告甲○○實際販賣愷他命之記帳或朋分利潤之記載，自亦無法以前揭帳冊推論被告甲○○有參與販賣愷他命之犯行。
五、綜上所述，因認本件公訴人所提出之前揭證據，尚不足以證明被告乙○○、丙○○、甲○○有此部分販賣愷他命之犯行。即屬不能證明被告等有此部分犯罪，自應就該部分為被告等人無罪之諭知。
丁、撤銷改判及上訴駁回理由
一、就被告乙○○所犯如事實欄一之㈠、㈡部分㈠原審調查後，對被告乙○○上揭犯行予以論罪科刑，固屬的
見。惟：⑴被告乙○○所犯如附表一所示之4罪，既係分論併罰，是各罪之犯罪所得自應分別計算，然原判決於各編號
主文欄皆以4罪合計之犯罪所得諭知沒收，自有未洽。⑵又被告乙○○行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公佈，並自102年1月25日施行，經比較新、舊法結果，以修正後之規定較有利於被告乙○○，應適用修正後之刑法第50條規定。是被告乙○○上開所犯轉讓毒品及所犯如附表一所示之4罪，既兼有不得易科罰金與得易科罰金之情形，應待被告乙○○請求，原審未及審酌適用修正後刑法第50條之規定，逕依刑法第51條規定，就被告乙○○上開5罪合併定其應執行刑，亦非妥適。又原審就被告乙○○轉讓第三級毒品部分既已與不得易科罰金之販賣部分合併定執行刑，復就轉讓部分於主文諭知易科罰金折算標準，亦有未洽。⑶按毒品危害防制條例第11條第5項規定：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始為犯罪行為，本案被告乙○○經認定歷次販賣之愷他命各為0.5公克，轉讓部分則屬單次施用之微量，亦未經證明曾持有愷他命純質淨重逾20公克之情狀，原審於論罪科刑欄記載被告乙○○販賣、轉讓第三級毒品前之持有第三級毒品行為，為販賣、轉讓毒品之部分行為，持有為販賣、轉讓所吸收，均不另論罪等語，應屬贅載。⑷原判決漏論起訴書所載廖○○共犯販賣愷他命之事實，亦有未洽。被告乙○○提起上訴，固否認有販賣愷他命之犯行，然其此部分所辯並無理由，已論述如前，惟原判決就被告乙○○有罪部分既有上開瑕疵，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰分別審酌被告乙○○無視於毒品對於國民健康之戕害及販
賣毒品對於社會國傢具有之潛在危害，僅因貪圖私利，竟利用少年涉世不深，易受小利引誘，乃無償轉讓毒品，藉此與少年交際，或以金錢分紅為餌，以利用少年作為其販毒予青少年族群牟利之工具，嚴重戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益，其惡性非輕，犯後就販賣部分否認犯行，未見確實悔意，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以謀收警惕矯治及社會防衛之效，兼斟被告乙○○之素行、智識程度及生活狀況，及於本院審理中自知事證明確而坦承轉讓毒品犯行之態度等一切情狀，因而各量處如主文第二項所示之刑，並就附表一所示各罪定其應執行之刑，就轉讓第三級毒品部分諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第1781號判決意旨參照）。
查附表二所示之帳冊3本，經原法院提示其影本與同案被告丙○○後，丙○○坦承為其所有（99年度偵字第11266號卷第49頁，原審卷二第110頁反面），且其內容係用以記載販毒之內容、利潤分配，此為同案被告丙○○所供陳明確，自屬販賣愷他命所用之物，依共同正犯責任連帶原則，應分別於被告乙○○於附表一宣告刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另被告乙○○、丙○○及證人程○○、莊○○、余○○、廖○○犯上開4次販賣愷他命之所得對價合計1200元（300元、300元、300元、300元），雖均未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，由被告乙○○、丙○○之財產連帶抵償之。
⒉次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收；最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。查本件未扣案之電話號碼0000000000、0000000000號之行動電話（含Sim卡），雖為被告乙○○提供少年程○○、莊○○、余○○供渠等為上開販毒聯絡之用，惟上開2支手機之申請人分別為 曾仁欣 、 張珈瑄 ，此有手機申登查詢資料為證（99年度偵字第11266號卷第185、240頁），且被告乙○○於原審審理中否認該手機為其所有（原審卷二第111頁），是縱上開手機2支係被告乙○○提供予少年莊○○、余○○、程○○供渠等聯絡販賣愷他命所用，惟並無證據顯示上開未扣案2支手機係被告乙○○所有之物，縱為供本案犯罪所用之物，揆諸前揭最高法院判決意旨，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，附此敘明。
⒊又按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727號判決可資參照）。查附表三編號28所示之白色粉末4小包（毛重4.5公克）經送鑑定後認定為第三級毒品愷他命，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙為證（原審卷二第88頁），且同案被告甲○○於警詢及檢察官訊問中坦承為其所有等語（99年度偵字第11266號卷第32、146頁），雖同案被告甲○○於原審審理中翻異前詞辯稱：愷他命不是伊所有，警察叫 伊承認 等語（原審卷二第111頁反面），惟被告甲○○非惟於警詢中為上揭陳述，於檢察官訊問中亦為相同供述，無從認為係經員警不當影響而為之虛偽陳述，足見被告甲○○審理中所辯顯係卸責之詞。然 上開愷 他命4小包並無證據顯示係被告甲○○供轉讓之用，且持有第三級毒品純質淨重未達20公克或施用第三級毒品之行為，毒品危害防制條例並未有相關處罰規定，故附表三所示之物自不屬於刑法第38條所規定得沒收之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項後段沒入，爰不於本案中沒收。另附表三所示其餘供施用愷他命之物及與本案無關之物，因毒品危害防制條例對於施用愷他命並未有處罰之規定，自不屬刑法第38條及毒品危害防制條例第19條可沒收之物，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項後段沒入，爰不於本案沒收。
⒋末按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之
人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照）；而少年程○○、莊○○、余○○、廖○○與被告乙○○、丙○○雖係共同正犯，然少年程○○、莊○○、余○○、廖○○既非本案受判決人，關於沒收部分，不宜在本件
主文宣示其等應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。
二、就起訴書所指被告乙○○、丙○○、甲○○等人涉嫌販賣愷他命（除上揭有罪部分外）之部分：
㈠原審審理後，以被告等人之犯行無法證明為由，因而就被告
乙○○、丙○○、甲○○等人諭知無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。
㈡檢察官上訴意旨固以：被告乙○○、丙○○有販賣如附表一
所示愷他命之犯行，既已如前述，而被告甲○○既與被告乙○○、丙○○同住，豈可能毫無所知，兼以證人莊○○有證稱如果遇到有事情時，丙○○負責藏放毒品時，會由甲○○拖延，讓其他的人可以順利將毒品藏放等語，並且曾經指訴販毒拿回來錢會交給乙○○，乙○○會再把錢交給甲○○，亦徵甲○○有實際參與販毒行為。至於證人莊○○於偵查時對於販賣毒品之次數，固與其他證人余○○、孫○○所述不合，然衡以證人購買毒品之時間距法院審理時已有相當時日，本難以要求其清楚記憶，原審僅以證人之陳述，就細節部分無法明確，即僅論以一次販賣行為云云，要難使人信服云云，指摘原判決此部分不當，然檢察官就此部分之舉證仍屬未足，本院尚無從據以認定被告甲○○有販賣愷他命犯行，亦無從認定被告乙○○、丙○○有上揭認定有罪部分以外之販賣愷他命犯行，已如前述，因認本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第9條、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國102年6月18日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官吳鴻章法官王偉光以上正本證明與原本無異。
轉讓部分不得上訴。
販賣部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官游秀珠中華民國102年6月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附表一：
┌───┬────┬───┬───┬───────┬────┬──────────────┐│編號│時間│出賣人│買受人│交易時間、對價│交付地點│主文│├───┼────┼───┼───┼───────┼────┼──────────────┤│1│99年3月│莊○○│廖○○│愷他命1包重量│桃園縣中│乙○○成年人與少年共同販賣第│││上旬│││0.5公克（對價│壢市自強│三級毒品，處有期徒刑伍年陸月││││││300元）（原審│國中│。扣案如附表二所示之物均沒收││││││均誤繕為0.7公││；未扣案之販賣第三級毒品犯罪││││││克，下同）││所得新臺幣參佰元與丙○○連帶││││││││沒收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其與丙○○之財產連帶抵償││││││││之。│├───┼────┼───┼───┼───────┼────┼──────────────┤│2│99年3月│莊○○│余○○│愷他命1包重量│桃園縣平│乙○○成年人與少年共同販賣第│││上旬│││0.5公克（對價│鎮市中正│三級毒品，處有期徒刑伍年陸月││││││300元）│三路126│。扣案如附表二所示之物均沒收│││││││號│；未扣案之販賣第三級毒品犯罪││││││││所得新臺幣參佰元與丙○○連帶││││││││沒收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其與丙○○之財產連帶抵償││││││││之。│├───┼────┼───┼───┼───────┼────┼──────────────┤│3│99年3月│莊○○│孫○○│愷他命1包重量│桃園縣中│乙○○成年人與少年共同販賣第│││上旬│││0.5公克（對價│壢市興仁│三級毒品，處有期徒刑伍年陸月││││││300元）│路16號之│。扣案如附表二所示之物均沒收│││││││網咖│；未扣案之販賣第三級毒品犯罪││││││││所得新臺幣參佰元與丙○○連帶││││││││沒收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其與丙○○之財產連帶抵償││││││││之。│├───┼────┼───┼───┼───────┼────┼──────────────┤│4│99年3月│余○○│孫○○│愷他命1包重量│桃園縣中│乙○○成年人與少年共同販賣第│││上旬││、袁○│0.5公克（對價│壢 市仁祥 │三級毒品，處有期徒刑伍年陸月│││││○（2│300元）│公園│。扣案如附表二所示之物均沒收│││││人合資│││；未扣案之販賣第三級毒品犯罪│││││購買）│││所得新臺幣參佰元與丙○○連帶││││││││沒收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其與丙○○之財產連帶抵償││││││││之。│└───┴────┴───┴───┴───────┴────┴──────────────┘附表二：
┌──┬──────┬───┬─────┬────┐│編號│物品│所有人│查扣地點│備註│├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１│帳簿│丙○○│1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２│帳冊及電話簿│丙○○│1樓電視櫃││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│３│帳冊│丙○○│2樓房間││└──┴──────┴───┴─────┴────┘附表三：
┌──┬──────┬───┬─────┬────┐│編號│物品│所有人│扣案處│備註│├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１│盤子│甲○○│1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２│名片卡│甲○○│1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│３│吸管│甲○○│1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│４│愷他命殘渣袋│甲○○│1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│５│行動電話│ 邱繼仟 │1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│６│行動電話│丙○○│1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│７│行動電話│ 彭凱彥 │1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│８│行動電話│ 楊倩雯 │1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│９│行動電話│甲○○│1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１０│行動電話│乙○○│1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１１│電話紙條│甲○○│1樓沙發桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１２│盤子│甲○○│1樓餐桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１３│名片卡│甲○○│1樓餐桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１４│吸管│甲○○│1樓餐桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１５│行動電話2支│林妮靜│1樓餐桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１６│行動電話2支│甲○○│1樓麻將桌││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１７│盤子│丙○○│2樓房間││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１８│名片卡│丙○○│2樓房間││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│１９│愷他命殘渣袋│丙○○│2樓房間││││2個││││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２０│行動電話│丙○○│2樓房間││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２１│愷他命殘渣袋│甲○○│4樓房間││││4個││││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２２│裝愷他命絨布│甲○○│丟棄於門口││││袋││││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２３│愷他命1小袋│彭凱彥│4樓房間││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２４│公證租賃契約│林妮靜│4樓房間││││正本││││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２５│小 瑪莉 機台及│甲○○│1樓││││IC版││││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２６│賭資3010元│甲○○│1樓││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２７│愷他命殘渣袋│甲○○│1樓垃圾桶││││12個││││├──┼──────┼───┼─────┼────┤│２８│愷他命4包（│甲○○│門口││││毛重4.5g）││││└──┴──────┴───┴─────┴────┘