智慧財產法院102年度行商訴字第94號判決

裁判字號：智慧財產法院102年行商訴字第94號判決

裁判日期：民國103年01月17日

裁判案由：商標異議

智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第94號民國103年1月16日辯論終結原告健喬信元醫藥生技股份有限公司代表人 林智暉 （董事長）訴訟代理人 李保祿 律師
鄭錦堂 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 王德博
李汝婷
參加人德商賽諾菲．安萬特德國公司代表人 班多 （DanielBendel）（秘書長）
柏格曼 （JurgenAlbertBergmann）（副秘書長）艾曼紐‧雷貢（EmmanuelleRAGON）（稽核）裘耶里‧ 聖胡格 （JoelleSANIT-HUGOT）（商標部門經理）訴訟代理人 俞大衛 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國102年
6月5日經訴字第10206102410號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告前於民國99年12月29日以「Lasyn」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「人體用藥品、強心劑、利尿劑、痛風藥劑、關節炎藥、治咳嗽藥、抗心絞痛劑、解熱退燒劑、肌肉鬆弛劑、抗憂鬱藥劑、支氣管擴張製劑、治糖尿病藥劑、降膽固醇藥劑、治氣喘藥、避孕藥、藥用噴劑、鎮靜劑、神經安定劑、消炎鎮痛劑、發泡藥劑」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），權利期間自100年10月1日起至110年9月30日止。嗣參加人以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款規定，對之提起異議。於被告審查期間，商標法於101年
7月1日修正施行，經被告依修正後第106條第1項規定審查，認為系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第13款及修正後第30條第1項第10款規定，以102年1月25日中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年6月5日經訴字第10206102410號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。並主張：㈠系爭商標與據以異議之商標（如附圖2所示）不構成近似：
據以異議商標名稱為「來適泄LASIX」，其圖樣由外文「LA
SIX」所構成，而據以異議之商標商品之包裝盒外觀除有「LASIX」外文圖樣外，亦有「來適泄」中文字圖樣及一雙色「蒜頭圖形」（於最右邊）之使用，足見據以異議之商標係以「來適泄LASIX」為其商標而使用，而應以之與系爭商標進行比較。因據以異議商標為中文、英文並存，「LASIX」亦不具任何特定意義，處於使用中文之本國環境裡，據以異議商標理應以中文「來適泄」為主要部分。而與系爭商標通體之印象迥然不同。
㈡衡諸每人之生活經驗，人有時就是莫名其妙的拿錯、做錯、
講錯等情，必須確實有相當部分之消費者有錯誤之情發生，始可認定確實有混淆誤認之虞，否則僅係少數錯誤個案發生，即輕易認定有混淆誤認之虞，應非商標法之本意。本案發生「應給藥名：Lasix給錯藥名：Lasyn」之事，係發生於00年及97年間，然此類發生錯誤之事，究竟有幾次？原處分及訴願決定並未進一步查詢？是否已經達到確實有相當部分之消費者發生混淆誤認之情？而系爭商標係於99年12月29日申請，100年10月1日註冊公告，原處分及訴願決定竟以原告取得商標專用權之前約二、三年之前之事，認定本案之兩商標有混淆誤認之虞，其判斷有無混淆誤認之虞之時點已然有誤。尤有進者，財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會（下稱醫院評鑑暨醫療品質策進會）之「病人安全提醒－提醒藥名相似或包裝相似藥品」自97年第3季起至98年底，即已無「應給藥名：Lasix給錯藥名：Lasyn」之事發生。
㈢系爭商標之設計緣由，係取其藥品成分「Lacidipine」之字
首「La」，加上原告企業名稱之英文名Synmosa之字首「Sy
n」組合而成，除具有原創性外，益徵原告並無攀附參加人商標之意圖。且據以異議商標之藥品銷售金額逐年遞減，而系爭商標之藥品銷售金額，逐年增加，兩商標併存市場多年，各有其消費者，且系爭商標之識別力顯高於據以異議之商標。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣皆係單純由5外文字母組
成之文字商標，字首皆為大寫「L」，且有排序相同之「L」、「A（a）」、「S（s）」3字母，僅末2字母不同，於外觀、讀音上自有相近之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，或交易時連貫唱呼之際，可能會誤認二商品/服務來自同一來源之商標，應屬構成近似程度不低之商標。又原告所稱以兩造商品外包裝盒比對，兩商標差異顯著等語，與商標近似與否之判斷無涉；另所稱系爭商標係由藥品成分字首與原告企業英文名稱字首組成，所述縱然屬實，然商標之創意來源及其意義則非相關消費者得藉客觀上商標圖樣之外觀形式所能知悉，故判斷商標是否近似，僅就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉及所有人主觀之心理因素。
㈡系爭商標與據以異議商標之指定使用商品，皆為治療人體疾
病之藥物，商品之材料、性質及用途雷同，通常經由相同之行銷管道，於同一販賣場所併同銷售，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似之商品。
㈢據以異議商標之外文「LASIX」，非沿用既有的詞彙或事物
，以之作為商標指定於商品，均與指定商品無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，其為自創用字，係創造性或新奇性商標。職是，據以異議商標為識別性強之商標，倘他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。
㈣兩造商標之商品為藥品，為專業性商品，消費者多為處理醫
事業務之專業人士，購買時雖會施以較高注意，然據以異議商標實際使用商品適應症為「利尿、高血壓」，系爭商標實際使用商品之適應症為「高血壓」，復據醫院評鑑暨醫療品質策進會96年第4季及97年第2季之「病人安全提醒－提醒藥品相似或包裝相似」表格，藥名以原通報藥名呈現，其中即有「錯誤發生原因：藥名相似應給藥名：Lasix給錯藥名：Lasyn」之內容，足見縱為注意能力較高之專業醫事人員，亦曾因兩造商標近似，且商品同屬高血壓用藥，而發生給藥錯誤之情事。故系爭商標在註冊之前即有發生實際混淆的情事。
㈤綜上，據以異議商標具高度識別性，復註冊在先，且兩造商
標近似程度不低，並指定使用於同一或高度類似之商品，又有醫事人員因兩造商標近似而發生兩造商標商品混淆誤認之情事，且系爭商標註冊前，亦有多筆報導將據以異議商標及其商品列為高血壓常用藥物等情，應認相關消費者極有可能誤認二商標商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標與據以異議之商標確實構成近似：
參加人之據以異議商標為「LASIX」，並非原告所稱之「來適泄LASIX」，在衡量「商標圖樣及指定使用商品是否構成近似」之課題時，均應以系爭商標「Lasyn」與據以異議商標「LASIX」之圖樣及指定使用商品為準，與「來適泄」、非兩造實際使用於商品上之狀態無關。
㈡就是因為人不是機器，人有可能會犯錯，所以在相關制度的
設計上（尤其是在與「人命關天」的醫藥相關產業上），吾人必需儘可能地減少錯誤發生的機會，將可能引起錯誤的因素盡其所能地予以排除，以保障人民身體與生命之安全。同時在自由競爭之商業市場秩序上，儘可能地維持公平交易之基本法則，以保護合法廠商的權利，與消費者免於混淆誤認的基本權益。
㈢醫院評鑑暨醫療品質策進會在98年第3季開始，即停止發表
「病人安全提醒－提醒藥品相似或包裝相似」之通報。但在96年第4季與97年第2季的通報中，系爭商標藥品曾兩度上榜，可見其確實有混淆誤認的實例發生，其誤認風險已超過「之虞」的法律要件。
㈣依參加人於異議階段所提出之附件6至11，於系爭商標申請
當時，據以異議商標早已在業界具有相當知名度，其所受保護之範圍也愈廣。
五、得心證之理由：㈠查系爭商標係於99年12月29日申請註冊，於100年8月17日
核准註冊，嗣參加人於同年12月29日持據以異議商標（異議卷第15頁），以系爭商標註冊有違同法第23條第1項第13款規定，對之提起異議，於被告審查期間，商標法於同年6月29日修正公布，於101年7月1日修正施行，本件原異議主張之前揭條款業經修正為第30條第1項第10款規定，依修正後第106條第1項規定，本件異議案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。故本件爭點為系爭商標有無違反99年8月25日修正公布之商標法（下稱註冊時商標法）第23條第1項第13款、及100年6月29日修正公布之商標法（下稱現行商標法）第30條第1項第10款規定？（本院卷第57頁）㈡按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申
請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，註冊時商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文定有明文。另所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似程度高：
⒈系爭商標圖樣（如附圖1所示）係由未經設計之大、小寫
外文字母「Lasyn」排列組合而成；據以異議商標圖樣（如附圖2所示）則由未經設計之大寫外文字母「LASIX」所構成。二者相較，皆為5個外文字母所組成，且起首字母均為大寫外文字母「L」，第2、3個外文字母皆為「
A（a）」、「S（s）」，僅末2字母之些微差異（「yn」、「IX」），而我國係以中文為主要語言文字，此二商標之整體圖樣於外觀、讀音上極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，或交易時連貫唱呼之際，可能會誤認二商品／服務來自同一來源之商標，其近似程度高。
⒉又有關二爭議商標近似與否、及其近似程度高低之判斷，
係以「先註冊或先申請之商標圖樣」與「後申請之商標圖樣」為對象，是原告逕以據以異議之商標商品之包裝盒、藥片外觀上「LASIX」外文圖樣、「來適泄」中文字圖樣及一雙色「蒜頭圖形」，與系爭商標之商品之包裝盒、藥片外觀進行比對（本院卷第9至11、26頁之原告書狀、原證3外包裝對照表。異議卷第59、65頁之答辯狀、外包裝盒圖片），即有違誤。
㈣系爭商標與據以異議商標之指定使用商品係屬同一、類似，且類似程度高：
系爭商標指定使用於「人體用藥品、強心劑、利尿劑、痛風藥劑、關節炎藥、治咳嗽藥、抗心絞痛劑、解熱退燒劑、肌肉鬆弛劑、抗憂鬱藥劑、支氣管擴張製劑、治糖尿病藥劑、降膽固醇藥劑、治氣喘藥、避孕藥、藥用噴劑、鎮靜劑、神經安定劑、消炎鎮痛劑、發泡藥劑」商品，與據以異議商標指定使用於「西藥」商品，皆為治療人體疾病之藥物，依一般社會通念及市場交易情形，其商品相關材料、性質及用途相同，且多經由相同之行銷管道，於同一販賣場所併同銷售，具有共同或關聯之處。故系爭商標指定使用之商品與據以異議商標之指定使用商品係屬同一、類似，且類似程度高。
㈤系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣之識別性：
系爭商標與據以異議商標雖均為未經設計之純文字圖樣，然「Lasyn」與「LASIX」均非既有之外文詞彙或普通名詞，而為參加人、原告獨創之語詞，二者之識別性均高。
㈥相較於系爭商標係於99年12月29日始申請註冊，於100年10
月1日註冊並公告，而據以異議商標早於52年6月13日即申請註冊，53年4月1日註冊並公告，其申請及獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以異議商標較大之保護。
㈦實際混淆誤認之情事：
⒈系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品皆為藥品，固
具高度專業性，相關消費者多為處理醫事業務之專業人士，其購買時雖會施以較高之注意，然據以異議商標實際使用之商品的適應症為「利尿、高血壓」，系爭商標實際使用之商品的適應症為「高血壓」，此有原告、參加人所提之藥品許可證在卷可稽（異議卷第32、39、102頁，本院卷第34頁），復為被告所不爭執。而由行政院衛生福利部（原名衛生署，於102年配合行政院組織改造成立）、臺灣醫院協會、臺灣私立醫療院所協會、中華民國醫師公會全國聯合會共同捐助成立之醫院評鑑暨醫療品質策進會所建置之「臺灣病人安全通報系統」，其中「病人安全提醒15－提醒藥名相似或包裝相似藥品（96年第4季）」及「病人安全提醒17－提醒藥名相似或包裝相似藥品（97年第
2季）」，分別於96年第4季、97年第2季各有1筆因「藥名相似」而將應給藥名「Lasix」給錯藥名「Lasyn」之通報資料，此有上開二「提醒藥名相似或包裝相似藥品」資料（異議卷第39至43頁）、醫院評鑑暨醫療品質策進會之網頁資料（異議卷第122至123頁）在卷可證。足見對於藥品注意能力較高之專業醫事人員，亦曾因「LASIX」與「Lasyn」藥名相似之故而發生給藥錯誤之情事，而「LASIX」與「Lasyn」即分別為系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣，可認確曾有實際混淆誤認之情事。
⒉原告雖主張：上開通報錯事情發生於原告取得系爭商標權
前2、3年，不應以之判斷兩商標有混淆誤認之虞，且自97年第3季起至98年底，即已無「應給藥名：Lasix給錯藥名：Lasyn」之事發生云云，並提出醫院評鑑暨醫療品質策進會97年第3季至98年第3季「提醒藥名相似或包裝相似藥品」資料為證（本院卷第27至33頁）。然查：於系爭商標在99年12月29日申請註冊前，即已於96年第4季、97年第2季發生前揭因藥名相似之給藥錯誤情形，本應將此實際混淆誤認情事納入系爭商標應否准予註冊之審酌因素。至97年第3季以後雖未再發生此類因藥名相似之給藥錯誤情事，但無由將前揭96年第4季、97年第2季給藥錯誤之情置而不論。故原告此部分主張，要無足取。
⒊原告雖主張倘發生錯誤之情僅屬少數個案，即與商標法第
30條第1項第10款必須相關消費者有相當部分之人有陷於錯誤之可能時，方有適用云云，並聲請函詢醫院評鑑暨醫療品質策進會有關96年第4季及97年第2季通報給錯藥物之醫院及通報發生錯誤之次數，以瞭解何以98年以後即未再通報之原因（本院卷第59、62頁）。惟註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之不准註冊事由，僅以二商標「有致相關消費者混淆誤認之虞」為要件，而不限於相關消費者實際發生混淆誤認之事實，且判斷二商標有無混淆誤認之虞，係綜合審酌多項因素，「實際混淆誤認之情事」僅為其中一項，況系爭商標與據以異議商標均指定使用且亦實際使用於藥物，事涉國民身體健康，尤應謹慎以對，遑論醫院評鑑暨醫療品質策進會自98年第4季起即未再發表「病人安全提醒－提醒藥品相似或包裝相似」之通報。是原告將前揭96年第4季、97年第2季因藥名相似之給藥錯誤情形解為「少數個案」，且其後亦未再發生，而主張系爭商標並無致「相當數量之相關消費者」混淆誤認之虞，委無可採，亦無依原告之聲請函詢之必要。
㈧相關消費者對各商標熟悉之程度：
⒈於系爭商標在99年12月29日申請註冊前，即有95年9月16
日臺灣醫學院電子報、同年5月9日聯合報、98年5月2日udn部落格等報導將據以異議商標之「LASIX」商品列為高血壓常用藥物（異議卷第35至38頁）。至原告於異議階段所提之光田綜合醫院、玉里榮民醫院及宏恩綜合醫院之藥品搜尋網頁（舉發卷第77至79頁）固有介紹系爭商標之「Lasyn」藥物，惟其上僅有在系爭商標註冊公告（10
0年10月1日）之後的列印日期（101年5月18日）、更新日期（同年月14日），別無其他日期，無足證明原告所稱系爭商標所表彰信譽及品質已為國內相關事業或消費者所認識，成為原告商品或服務之識別標識，並不致與據以異議商標混淆誤認云云（舉發卷第63頁），要難採信。
⒉至原告主張據以異議商標之藥品銷售金額逐年遞減，而系
爭商標之藥品銷售金額逐年增加，兩商標併存市場多年，系爭商標為較被熟悉之商標云云，並提出LASYN之藥品許可證、銷售記錄及藥價、LASIX健保銷售記錄及藥價（異議卷第102至106頁，本院卷第34頁）、0000-0000年Lasix_Lasyn健保銷售記錄（本院卷第35、85頁）為證，且聲請函詢國家衛生研究院查明上開二藥品之銷售金額（本院卷第83頁）。姑不論據以異議商標實際使用於3種藥品，原告所提上開Lasix_Lasyn健保銷售記錄僅列其中2種藥品，而不含第3種注射劑藥品乙情（本院卷第129至13
0頁之言詞辯論筆錄），縱然據以異議商標之「LASIX」藥物於88年6月24日取得藥品許可證（異議卷第32頁），系爭商標之「Lasyn」藥物（4mg）於95年6月27日亦取得藥品許可證，而與「LASIX」藥物併存於藥物市場上，且「Lasyn」藥物於100年度健保銷售金額有高於「LASI
X」藥物之情形，仍應一併斟酌其他混淆誤認之虞因素。㈨衡酌系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣雖各具高識別性，且
使用二商標之「Lasyn」藥物、「LASIX」藥物併存市場上，前者藥物於100年度之健保銷售金額較高，惟系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似程度高，指定使用商品係屬同一、高度類似，「LASIX」藥物早於95年、98年間即有被列為高血壓常用藥物之報導，且曾經二度發生專業醫事人員因「LASIX」與「Lasyn」藥名相似而有給藥錯誤之實際混淆誤認情事，又據以異議商標早於系爭商標申請註冊，並獲准商標註冊。綜合前開商標圖樣近似程度、指定使用商品類似程度、申請註冊與准許註冊時間、實際混淆誤認情事等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品與據以異議商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之申請註冊有違註冊時商標法第23條第1項第13款本文、及現行商標法第30條第1項第10款本文規定。
㈩原告所舉多件以外文「Las」為首結合其他文字、圖形作為
商標圖樣申准註冊諸案例（異議卷第61至62、69至70頁），核其商標圖樣或使用其他文字，然其個別意義不同，或所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，或部分註冊商標圖樣除中文文字外，另加以其他外文文字或設計圖案，整體觀察其商標圖樣，足供相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。
六、綜上所述，系爭商標圖樣有近似於他人同一或類似商品之註冊商標（即據以異議商標）情形，原告亦未經參加人同意申請系爭商標，而有註冊時商標法第23條第1項第13款本文、及現行商標法第30條第1項第10款本文所定不准註冊之情事。從而，被告以據以異議商標所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，並無違法。訴願決定予以維持，並無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年1月17日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官陳容正法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年1月20日
書記官林佳蘋