裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第835號民事判決
裁判日期：民國107年05月03日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度訴字第835號原告 張玉芳 訴訟代理人 袁岳衡 律師被告 張碧蓮 訴訟代理人 吳國輝 律師被告 張景文
張燈松 張淑敏 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經臺灣新北地方法院移送前來，本院於民國107年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對於原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（應有部分四分之一）及其上同段建號一四四五號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號二樓；所有權全部）於民國七十二年十月三日以古亭地政事務所第九二三三號收件、民國七十二年十二月六日於古亭地政事務所變更登記所設定之新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告連帶負擔四分之三，由被告張碧蓮負擔四分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。查原告張玉芳原以張碧蓮為被告，起訴聲明為：（一）確認被告張碧蓮對於原告所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上同段1445建號即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號2樓建物【下合稱系爭房地；筆錄誤載為4343建號，見本院卷第78頁及臺灣新北地方法院105年度訴字第2234號卷（下稱新北地院卷）第61頁】，經古亭地政事務所於民國72年10月3日以第9233號收件、同年12月5日變更登記所設定之新臺幣（下同）200萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在；（二）被告張碧蓮應將系爭抵押權登記予以塗銷（新北地院卷第11頁）。嗣於本院審理中主張系爭抵押權登記所擔保之債權額200萬元，其中150萬元債權額原係由原告設定系爭抵押權予訴外人 張吳秋藟 作為擔保，張吳秋藟於104年6月17日死亡，其全體繼承人有原告、被告張碧蓮及張景文、張燈松、張淑敏等5人，是系爭抵押權所擔保之債權存否，對於原債權人張吳秋藟之全體繼承人有合一確定之必要，而追加張景文、張燈松、張淑敏為被告，並變更聲明為：（一）確認被告張碧蓮、張景文、張燈松、張淑敏對於原告所有系爭房地於72年10月3日以古亭地政事務所第9233號收件、同年12月6日於古亭地政事務所變更登記所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；（二）被告張碧蓮、張景文、張燈松、張淑敏應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（本院卷第49至50頁、第78頁）。揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，為被告所否認，足見兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有爭執，且致原告就系爭房地所有權之權利有減損之危險，造成原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是故原告提起本件訴訟應具確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告前於72年間與訴外人 陳有發 欲取得國外化妝品代理權，如成功行銷全省需大量資金，方與張吳秋藟、被告張碧蓮商談如成功取得上開化妝品代理權需借款200萬元，彼等同意先就系爭房地辦理設定系爭抵押權，待成功取得代理權後再行撥款，然原告未取得上開化妝品代理權，故張吳秋藟、張碧蓮並未交付借款，則系爭抵押權擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應不生效，原告得依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。
並聲明：
（一）確認被告對於原告所有系爭房地於72年10月3日以古亭地政事務所第9233號收件、72年12月6日於古亭地政事務所變更登記所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
（二）被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權係為擔保72年8、9月間由張吳秋藟、被告張碧蓮出資，以原告之名義購買系爭房地之買賣價金及手續費共200多萬元，當初有意於購買後一年內脫手清償該200萬元債務，故清償期限訂為一年即73年10月1日，嗣因債權人、債務人改變心意，乃於72年12月5日變更系爭抵押權登記之權利存續期間為30年、債務清償期日為102年10月1日。若如原告所稱系爭抵押權因化妝品代理權未取得，而未獲張吳秋藟、張碧蓮交付借款，則原告於未取得化妝品代理權後，理應立即要求塗銷系爭抵押權，然原告卻捨此不為，並無異議；且系爭抵押權係於72年設定，原告為爭取化妝品代理權，與陳有發合資設立訴外人美的精益有限公司之進出口廠商登記卡日期為85年6月1日、該公司核准設立日期為81年1月18日，均晚於系爭抵押權設定日期，原告主張與事實不符，原告應就其主張系爭抵押權所擔保之債權不存在之變態事實負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第111頁正反面）：
（一）原告與被告之母親為張吳秋藟，張吳秋藟於104年6月17日死亡，繼承人為原告及被告。
（二）原告於72年10月4日，將原告所有之系爭房地，設定登記系爭抵押權予張吳秋藟及張碧蓮，系爭抵押權登記之擔保債權額為200萬元，張吳秋藟登記之擔保債權額比例為4分之3，張碧蓮登記之擔保債權額比例為4分之1。
（三）系爭抵押權於72年10月4日登記時，權利存續期間登記為72年10月1日起至73年10月1日止，債務清償日期登記為73年10月1日；系爭抵押權嗣於72年12月6日變更登記，將權利存續期間改登記為72年10月1日起至102年10月1日止，債務清償日期改登記為102年10月1日。
（四）系爭抵押權於72年10月4日設定登記及同年12月6日變更登記之內容，均經原告同意。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決參照）。原告主張被告對原告所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，依上開說明，被告應就系爭抵押權所擔保債權之存在，負舉證責任。
（二）經查，自系爭抵押權設定契約書及變更契約書觀之，就系爭抵押權所擔保之200萬元債權為何種債權，並無記載，有系爭抵押權設定契約書及他項權利變更契約書附卷可稽（新北地院卷第14至15頁），是依上開說明，自應由被告另行就系爭抵押權所擔保之債權為何種債權及其原因事實提出主張，並就該債權存在之原因事實負舉證責任。經查：
1.被告抗辯：張吳秋藟出資購買系爭房地，是借用原告的名義登記，信託登記在原告名下，因為擔心原告自行處分系爭房地，所以設定系爭抵押權，並以購買系爭房地時之價值200萬元作為擔保債權金額，上開信託契約成立日期為72年9月12日云云，已為原告所否認（本院卷第193頁）。且被告就其抗辯張吳秋藟與原告間存有借名登記契約及信託契約合意之利己事實，並未能舉證以實其說，難認張吳秋藟與原告間有何借名登記及信託契約之關係存在，則被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權200萬元，原因關係為張吳秋藟與原告間於72年9月12日成立之借名登記及信託契約，該債權存在云云，自不可採。
2.被告復抗辯：系爭抵押權所擔保之債權為72年8、9月間由張吳秋藟、張碧蓮出資，以原告名義購買系爭房地之買賣價金及相關手續費共200多萬元云云（本院卷第74頁、第78頁反面至第79頁、第102至103頁、第143頁），並以訊問被告張淑敏、張燈松、張碧蓮為證據方法。查張淑敏陳述略以：系爭房地總價208萬元，設定系爭抵押權是因為我母親張吳秋藟出資108萬元頭期款購買系爭房地，張吳秋藟為了保障她的權利而設定系爭抵押權，其餘100萬元買賣價金用銀行貸款支付，貸款由系爭房地其中2個房間之租金收入支付，不夠部分再由原告、張碧蓮支付，系爭抵押權設定擔保債權額200萬元，其中150萬元債權額擔保張吳秋藟之債權，剩餘50萬元債權額擔保張碧蓮之債權，上開事實是當時張吳秋藟跟我、原告、張碧蓮說的，我不清楚張吳秋藟支付系爭房地頭期款108萬元的方式，但我有聽張吳秋藟說是用匯款給原告，再由原告支付頭期款給系爭房地的賣方，張吳秋藟是從屏東潮州的金融機構匯款給原告，但張吳秋藟匯款時，我不在屏東潮州等語（本院卷第79頁反面至80頁反面）。由上足見，張淑敏所陳其知悉系爭抵押權所擔保之債權為張吳秋藟與張碧蓮就系爭房地之出資，及張吳秋藟有將系爭房地頭期款108萬元匯款給原告等節，均係聽聞自張吳秋藟之轉述，張淑敏並未親身於屏東潮州見聞張吳秋藟將系爭房地頭期款匯款予原告，亦不明瞭張碧蓮是否確有如數出資達50萬元之事實，自難憑張淑敏之陳述，遽認張吳秋藟、張碧蓮就系爭房地有何出資200多萬元之事實。而張燈松則陳述略以：張吳秋藟告訴我，她買了系爭房地，出資100餘萬元，為了要確保債權存在，所以設定系爭抵押權，張吳秋藟購買系爭房地時沒有跟我說系爭抵押權設定的細節，是10多年前才在我臺北市○○區○○街的住家跟我說她有出資100餘萬元買系爭房地，張吳秋藟沒有跟我說系爭抵押權有設定擔保債權額50萬元給張碧蓮等語（本院卷第81頁正反面），亦係在系爭房地購買多年後始輾轉聽聞自張吳秋藟之告知，張燈松並未親自見聞張吳秋藟就系爭房地有出資100餘萬元及與原告設定系爭抵押權之過程，自難據為有利於被告之認定。至張碧蓮固陳述略以：系爭抵押權設定的原因是張吳秋藟出資108萬元購買系爭房地，為了保障張吳秋藟，系爭抵押權所擔保之債權額150萬元設定登記予張吳秋藟、50萬元設定登記予我，設定擔保債權額50萬元予我，是因為張吳秋藟購買系爭房地時就有漏水，我有出錢修繕漏水、購買家具及支付系爭房地之貸款，系爭房地有2間房間出租，租金用於支付貸款，我不知道該租金是否為張吳秋藟所有，也不知道租金歸何人所有，租金若有不足，就由我支付不足部分的貸款，我不記得我到底花了多少錢修繕漏水、購買家具及支付貸款，張吳秋藟購買系爭房地時，不知道我會支付多少貸款，就跟原告商量，將系爭抵押權擔保之債權額50萬元設定登記給我，張吳秋藟是由屏東潮州直接匯款108萬元給付系爭房地買賣價金，但我不清楚是匯款給何人等語（本院卷第82至83頁）。惟張碧蓮並不清楚張吳秋藟將其所稱之系爭房地頭期款108萬元出資匯給何人，更未親自見聞張吳秋藟匯款及交付系爭房地頭期款之出資108萬元之過程，且張碧蓮就其所稱之出資即系爭房地漏水修繕款、家具購買款及貸款，亦未能具體說明各項金額為若干，復未能表明各次給付之時間點，又無其他證據可資佐證，自難僅憑張碧蓮之陳述，遽認張吳秋藟、張碧蓮就系爭房地有何出資200多萬元之事實。綜上，依被告所為之陳述，均不足以證明張吳秋藟、張碧蓮就系爭房地有出資之事實，則被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權200萬元，係為擔保張吳秋藟、張碧蓮就系爭房地之出資，該債權存在云云，亦不可採。
3.被告張碧蓮又抗辯：張碧蓮就系爭抵押權之擔保債權額50萬元與原告成立之法律關係，源自於張吳秋藟與原告間成立之信託登記契約關係，張吳秋藟將該債權之4分之1讓與張碧蓮，債權讓與時間為系爭抵押權第一次設定時云云（本院卷193頁）。惟查，張碧蓮先稱其就系爭抵押權所擔保之債權額登記為50萬元，係因其就系爭房地有支出漏水修繕款、家具購買款及支付貸款等出資云云，業如上開（二）之2點所述，然其嗣又改稱該債權50萬元之原因關係，係因張吳秋藟將信託登記契約之債權之4分之1讓與張碧蓮云云，前後陳述已有不一，顯有矛盾；況被告並未證明張吳秋藟與原告間存有借名及信託登記契約關係之事實，已如前述；且張碧蓮就其抗辯與張吳秋藟間有債權讓與之合意一節，亦未能舉證以實其說。是張碧蓮上開所為之抗辯，顯不可採。
（三）綜上所述，被告就系爭抵押權所擔保之200萬元債權存在一節，均未能舉證證明，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應可採信；而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，應許原告本於所有權，依民法第767條第1項中段所定「對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定，塗銷系爭抵押權設定登記。
五、從而，原告求為確認被告對於原告所有系爭房地於72年10月3日以古亭地政事務所第9233號收件、72年12月6日於古亭地政事務所變更登記所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中華民國107年5月3日
民事第二庭審判長法官賴錦華
法官林修平法官許峻彬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月3日
書記官李真萍