裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2235號刑事判決
裁判日期：民國97年06月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2235號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第70號，中華民國97年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第6411號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重竊盜、毀損部分及其執行刑均撤銷。
乙○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之螺絲起子壹支沒收之；又損壞他人自用小客車之右後車窗玻璃，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之螺絲起子壹支沒收之。應執行有期徒刑壹年。扣案之螺絲起子壹支沒收之。
事實
一、乙○○曾有下列多次之竊盜其他前案紀錄（構成累犯）：㈠前因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以79年訴字第108號判
決處以有期徒刑8月確定，經依中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）規定，減為有期徒刑4月。
㈡又因竊盜及肅清煙毒條例案件，經該院以79年度訴字第154
號判決，各處以有期徒刑9月、3年10月確定，經依減刑條例規定，分別減為有期徒刑4月15日、1年11月。
㈢再因竊盜及妨害公務案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴
字第856號判決，各判處有期徒刑1年4月、3月確定，經依減刑條例規定，分別減為有期徒刑8月、1月15日。
㈣復因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院以82年度
訴字第3136號判決處以有期徒刑4年2月確定，經依減刑條例減為有期徒刑2年1月。
㈤又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第2185號
判決處以有期徒刑4月確定，經依減刑條例減為有期徒刑2月。
㈥再因傷害、違反懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院以
83年度訴字第2185號判決，各判處有期徒刑4月、3年10月，嗣就違反懲治盜匪條例案件提起上訴，經本院以83年度上訴字第7074號判決駁回上訴確定，就傷害部分，經依減刑條例減為有期徒刑2月，就違反懲治盜匪條例部分，因不符合減刑規定而未予減刑。
㈦復因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以92年度基簡字483號
判決處以有期徒刑6月確定，經依減刑條例減為有期徒刑3月。
㈧再因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以93年度易字第56號判決處以有期徒刑4月確定，經依減刑條例減為有期徒刑2月。
㈨上述㈠、㈡所載各罪定執行刑為有期徒刑2年6月，㈢至㈥所
載各罪定執行刑為有期徒刑6年8月，㈦、㈧所載各罪定執行刑為有期徒刑4月，經接續執行，甫於民國96年10月2日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○猶不知悔改，因缺款花用，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜及毀損犯意，於96年12月24日凌晨零時30分許，在基隆市○○路○○○號前，以其自備兇器瑞士刀、螺絲起子各1支為工具，敲破甲○○所有停放該處，車號00-0000號自小客車右後車窗玻璃，足以生損害於甲○○，復侵入車內，竊取車內之高速公路回數票4張、SONYERICSSON行動電話1具、超速警示器1臺、LED手電筒1支等財物得手，並將之藏放於所著外套口袋內。嗣其正欲離開現場時，適甲○○與其友人 許碩庭 返回該處，乙○○遂趁甲○○開啟車門時下車逃逸，然為甲○○發覺，隨即抓住乙○○外套質問，乙○○為圖掙脫，情急下與甲○○發生拉扯，並於拉扯中徒手打中甲○○胸部（傷害部分業經原審判決不受理確定），惟尚未達使人難以抗拒之程度，許碩庭在旁見狀遂高呼「小偷」，經附近車內休息之 張子 為聞聲後出面共同制伏乙○○並報警處理，為警扣得乙○○行竊所用之瑞士刀、螺絲起子各1支，及上揭其竊得之高速公路回數票4張、SONYERICSSON行動電話1具、超速警示器1臺、LED手電筒1支等物。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人甲○○、許碩庭、張子為於警詢中所為之陳述，係審判外之陳述，辯護人並對此爭執，且查無其陳述有傳聞法則之例外情形，應認無證據能力。
二、證人甲○○、許碩庭、張子為於偵查中之證述，均經具結，其等並於原審審理時均具結受詰問，已保障被告乙○○於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵。辯護人雖具狀對此爭執，惟並未具體提出檢察官有何違法取得前開證人陳述之情形，核無顯不可信之情況，本院認上揭證人前開偵訊筆錄作成之情況係屬適當，應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭被告持瑞士刀、螺絲起子毀損甲○○汽車車窗後入內竊取財物之事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第7頁、第32、33頁、原審卷第132頁、本院卷第56頁反面），核與證人甲○○、許碩庭及張子為於偵訊及原審證述之情節相符（偵卷第46至48頁、原審卷第120至129頁），並有贓物認領保管單1紙、車窗毀損及贓物照片附卷可稽（偵卷第22至24頁、第38至42頁），復有瑞士刀與螺絲起子各1支扣案可資佐證，堪認被告之自白與事實相符。且前述車輛管領人即甲○○迭於警詢及偵訊時表示對毀損部分提出告訴（見偵卷第11頁、第49頁），而被告毀壞前述車輛之車窗玻璃，自足生損害於甲○○。故本件事證明確，被告加重竊盜、毀損之犯行均堪認定，應依法論科。
二、被告行竊時，攜帶扣案之瑞士刀、螺絲起子，均為鐵製材質，質地堅硬，持之朝人體敲、擊或刺、劃，均足以傷害身體，危及性命，客觀上對於人之生命、身體、安全當然構成威脅，具有危險性，均應屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器，核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重竊盜罪、同法第354條之毀損罪。又被告前受如事實欄一所載罪刑宣告及執行完畢形情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。辯護人雖主張：被告打破車窗毀損與竊取車內財物是同一時地、同一被害人之密接不可分之接續行為，故其毀損行為係竊盜罪構成要件之部分行為，無強行割裂為二罪之必要云云。惟被告毀損車窗之行為，並非加重竊盜罪之加重條件，尚難僅論以加重竊盜罪一罪，且被告上揭毀損及竊盜分別係獨立可分之2行為，已各別該當於刑法毀損罪及加重竊盜罪之構成要件，應分別論罪，故辯護人上揭主張，容有誤解。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告有多次竊盜、毒品前科，素行不良，並於甫出監約2個月即再度行竊，顯然其所有權觀念淡薄，原判決就其加重竊盜罪於累犯加重後，僅量處最低之有期徒刑7月，毀損罪量處有期徒刑3月，共定執行刑有期徒刑9月，尚嫌過輕。檢察官據此提起上訴，認原審就加重竊盜罪量刑過輕，為有理由。至於檢察官雖另以被告有犯罪習慣，應令其強制工作為上訴理由，惟被告先前雖有多次竊盜犯行，然均係取他人車輛、機車，犯罪情節尚非重大，且本案被告竊盜行為僅1次，所竊物品價值非高，於犯後坦承犯行不諱，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院認宣告如主文所示之刑，已足認為與被告犯行之處罰相當，尚難認定有另宣告強制工作，以預防矯治其社會危險性之必要，是檢察官聲請諭知強制工作部分，尚無必要，檢察官此部分上訴為無理由。惟既有上揭可議之處，應就被告所犯加重竊盜、毀損罪及其定執行刑之部分均予撤銷改判。爰審酌被告前有多次竊盜前科，甫於96年10月2日執行完畢，竟於約2月後即再為本件竊盜犯行，顯見其並無悛悔之心，兼衡其以毀損他人車輛方式竊取他人車內財物，並於脫免逮捕過程中為抗拒行為，雖未達使人難以抗拒之程度，但已對他人之身體及精神造成危害，暨其竊取財物之價值非鉅，犯後坦承竊盜犯行，態度尚佳等一切情狀，就其所犯上述2罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。另扣案之螺絲起子1支，被告自承為其所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至扣案之瑞士刀1支，雖亦為被告持以為本件竊盜犯行，然此係被告另案犯竊盜罪所竊得之物，非被告所有，亦據被告供承在卷，爰不宣告沒收。
四、公訴人雖起訴被告另犯有刑法第330條第1項、第329條之加重準強盜罪，惟此部分已據原判決於理由乙壹一㈡內詳予論述不構成加重準強盜罪之理由，應予變更起訴法條為刑法第277條第1項之傷害罪。惟甲○○業於97年2月29日原審審理時，當庭對被告撤回其傷害之告訴，原判決並據此就被告傷害部分為不受理判決，檢察官亦未就此部分上訴（見上訴書及本院卷第56頁反面），附此敘明。至於原判決於理由乙壹二㈢就「公訴人認被告所為『加重竊盜犯行』部分，係犯刑法第329條第1項之準強盜罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自應予審理，並變更起訴法條」，為變更起訴法條部分之文字論述雖屬不當（因公訴人起訴被告涉犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪、第354條之毀損罪、第330條第1項、第329條之加重準強盜罪3罪應分論併罰，無認「加重竊盜犯行係犯刑法第329條第1項準強盜罪」之記載或意旨，故無變更起訴法條之問題），惟結論對原判決結果並無影響，不另構成撤銷之理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第354條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年6月24日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國97年6月24日附錄論罪法條：
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。