裁判字號：臺灣臺中地方法院104年審訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國104年04月23日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度審訴字第234號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告羅郁翔上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25919號），經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文羅郁翔持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆拾壹點肆叁伍壹公克，純質淨重叁拾陸點伍壹玖貳公克）、愷他命壹小瓶（驗餘淨重壹點肆肆肆貳公克，純質淨重壹點壹陸伍捌公克）、摻有愷他命之香菸叁支（驗餘淨重分別為零點捌貳玖叁公克、零點玖零陸伍公克及零點捌壹玖貳公克）均沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆拾壹點肆叁伍壹公克，純質淨重叁拾陸點伍壹玖貳公克）、愷他命壹小瓶（驗餘淨重壹點肆肆肆貳公克，純質淨重壹點壹陸伍捌公克）及摻有愷他命之香菸叁支（驗餘淨重分別為零點捌貳玖叁公克、零點玖零陸伍公克及零點捌壹玖貳公克）均沒收之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：羅郁翔明知愷他命（即K他命，Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非注射製劑者屬藥事法所規定之偽藥，依法不得持有純質淨重20公克以上或轉讓，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年10月3日凌晨4時許，在臺中市○○區○○路與向上路「獵」網咖樓上，向真實姓名、年籍不詳，綽號「雞仔」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬2000元之代價，購得下述扣案純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命1大包，而非法持有之。於同日23時許，羅郁翔攜帶上開所購得之愷他命，與友人 馮佑凱 、 林上恩 、 毛奇展 、湯皓閔、 傅柏毓 、 賴怡潔 、 丁文双 、 張婉真 等人一同前往臺中市○○區○○○路○段○○○號「尊龍自助式ＫＴＶ」313號包廂內唱歌。羅郁翔基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，將其上開購得之愷他命1大包先分裝成1小瓶，將該小瓶愷他命放置在該包廂茶几盤子上，無償轉讓愷他命予在場之馮佑凱、 林上恩施 用（其毒品重量無法證明逾依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定加重其刑之標準即20公克以上）。嗣於同日23時20分許，經警方接獲民眾電話檢舉後，前往上開「尊龍自助式ＫＴＶ」臨檢而查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗前淨重41.4520公克，驗餘淨重41.4351公克，純質淨重36.5192公克）、愷他命1瓶（驗前淨重1.4573公克，驗餘淨重1.4442公克，純質淨重1.1658公克）及摻有愷他命之香菸3支（驗餘淨重分別為0.8293公克、0.9065公克及0.8192公克），始查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告羅郁翔於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
㈡、證人林上恩、傅柏毓、 湯浩閔 、馮佑凱、張婉真於警詢、偵查中之證述、證人毛奇展、賴怡潔、丁文双於警詢時之證述。
㈢、卷附被告羅郁翔之尿液檢體對照表、採尿真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書各1份、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片12張、被告羅郁翔（檢體編號E103382）、證人傅柏毓（檢體編號E103374）、證人馮佑凱（檢體編號E103376）、證人湯浩閔（檢體編號E103378）、證人毛奇展（檢體編號E103379）、證人賴怡潔（檢體編號E103380）、證人林上恩（檢體編號E103381）、證人丁文双（檢體編號E103377）、證人張婉真（檢體編號E103375）之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告各1份、行政院衛生署草屯療養院103年11月13日草療鑑字第0000000000、0000000000、0000000000號、103年11月20日草療鑑字第0000000000號鑑定書各1份、臺中市政府警察局第五分局採尿檢體監管紀錄表、證人林上恩、證人馮佑凱之尿液檢體對照表各1份、103年毒保字第458號扣押物品清單、扣案毒品照片8張等可參。
㈣、扣案之之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重41.4520公克，驗餘淨重41.4351公克，純質淨重36.5192公克）、愷他命1瓶（驗前淨重1.4573公克，驗餘淨重1.4442公克，純質淨重
1.1658公克）及摻有愷他命之香菸3支（驗餘淨重分別為0.8293公克、0.9065公克及0.8192公克）可稽。
三、論罪科刑部分：
㈠、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函可參。
但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本案被告羅郁翔轉讓予證人馮佑凱、林上恩等人施用之愷他命係摻入香菸內點燃施用，並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至二分之一之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。是核被告本件所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪、藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
㈡、復按藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告就藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪部分，自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題；另藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。本案被告就明知為偽藥而轉讓罪之部分，係在同一時間、同一地點，將偽藥愷他命無償轉讓與證人馮佑凱、林上恩等2人施用，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害該2人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨相同），併此敘明。
㈢、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、爰審酌偽藥即第三級毒品愷他命為法律嚴格禁止持有、轉讓、施用之毒品（同時為偽藥），且對國民健康危害甚深，影響社會治安，被告竟以供自己施用為目的，購入數量非寡之第三級毒品愷他命而持有之，且明知愷他命對人體健康之戕害，仍提供他人施用愷他命之管道，助長濫用愷他命成癮之惡習，實不可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段、所生損害之程度，暨被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況為勉持（見警卷第1頁被告警詢筆錄之受詢問人欄）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上之部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本件被告所犯二罪，分別為得易科罰金及不得易科罰金之罪，依現行刑法第50條第1項第1款規定，即不得合併定其應執行刑，惟被告於本案判決確定後，依同條第2項規定，得自行決定是否請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，附予敘明。
㈤、末按，毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該持有行為既已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號等判決意旨同此）。查本件扣案之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重41.4520公克，驗餘淨重41.4351公克，純質淨重36.5192公克）、愷他命1小瓶（驗前淨重1.4573公克，驗餘淨重1.4442公克，純質淨重1.1658公克）及摻有愷他命之香菸3支（驗餘淨重分別為0.8293公克、0.9065公克及0.8192公克），經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命等情，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書4紙附卷可憑（見偵查卷第62、63、64、76頁），除檢驗用罄部分業已滅失外，依前揭說明，上開愷他命1包、1瓶及摻有愷他命之香菸3支均屬違禁物，應皆依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國104年4月23日
臺灣臺中地方法院刑事第十九庭
法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國104年4月23日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。