裁判字號：臺灣臺南地方法院96年簡上字第119號民事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決96年度簡上字第119號上訴人即附帶被上訴人甲○○被上訴人即附帶上訴人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國96年
6月29日本院臺南簡易庭95年度南簡字第1324號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，經本院於民國97年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人甲○○應給付被上訴人乙○○超過新臺幣貳萬元，及命上訴人甲○○應給付被上訴人乙○○以新臺幣陸萬元自民國九十五年七月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人乙○○於第一審之訴駁回。
上訴人甲○○之其餘上訴駁回。
附帶上訴人乙○○之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（含本訴及反訴）新臺幣叁仟叁佰貳拾元，由上訴人甲○○負擔新臺幣壹仟伍佰伍拾柒元，餘新臺幣壹仟柒佰陸拾叁元由被上訴人乙○○負擔。
第二審訴訟費用關於上訴部分新臺幣貳仟玖佰捌拾伍元，由被上訴人乙○○負擔新臺幣陸佰貳拾捌元，餘新臺幣貳仟叁佰伍拾柒元由上訴人甲○○負擔；關於附帶上訴部分新臺幣壹仟玖佰玖拾伍元，由附帶上訴人即被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、按當事人於簡易程序裁判之上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第436條之1第2項定有明文。反面推論可知，倘當事人於簡易程序裁判之上訴程序中，為訴之追加，且於追加後仍得適用簡易程序者，其追加即屬適法。本件被上訴人即附帶上訴人（乃原審本訴原告即反訴被告）乙○○於原審提起本訴時係聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）16萬元，並未請求法定遲延利息，嗣因被上訴人即附帶上訴人乙○○於民國96年8月14日不服原判決提起附帶上訴，並聲明：⑴原判決不利於被上訴人之部分廢棄。⑵上列廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人10萬元，及自95年8月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回，就前述10萬元部分請求法定遲延利息之部分，乃屬訴之追加，且於追加後仍得適用簡易程序，是其追加即屬適法，先予敘明。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）乙○○主張：㈠兩造係兄弟關係，詎上訴人卻不顧兄弟之情，於94年9月7日
上午8時許，在其位於臺南市○○區○○路1段285巷36號住處前，持鋤頭柄朝被上訴人身上一陣猛打，造成被上訴人受有右尺骨線性骨折、雙前臂、左腿鈍挫傷等傷害。被上訴人傷害上訴人身體之事實，業經刑事判決確定。為此，依侵權行為損害賠償之法律關係提起本訴，請求上訴人賠償精神慰撫金16萬元。
㈡被上訴人年紀老邁，已達80歲高齡，身軀虛弱，行動不便，
且罹患中度聽障症，平日孤獨於郊區野外飼養雞隻維生，未與外人接觸，兩造原即不相往來。被上訴人於案發當日遭受上訴人持鋤頭柄攻擊後，即倒地不起，毫無反抗能力，不可能對上訴人施暴。上訴人所稱上情皆係虛構，亦無積極證據足資證明上訴人所受傷勢係被上訴人所為，被上訴人無庸對上訴人負任何損害賠償責任。
㈢並於原審聲明：
⑴就本訴部分：上訴人應給付被上訴人16萬元。
⑵就反訴部分：上訴人所提反訴駁回。
㈣原審就本訴部分及反訴部分均為被上訴人一部勝訴一部敗訴
之判決。就本訴部分，判命上訴人應給付被上訴人6萬元，及自95年7月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人勝訴部分得假執行，但上訴人如以6萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。被上訴人其餘之訴駁回。另就反訴部分，判命被上訴人應給付上訴人3萬元，及自95年8月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人勝訴部分得假執行，但被上訴人如以3萬元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人其餘之訴駁回。㈤被上訴人對其本訴敗訴之10萬元部分及反訴敗訴之3萬元部分均不服提起附帶上訴，並於本院聲明：
⑴關於上訴部分：駁回上訴人之上訴。
⑵關於附帶上訴部分：
1.原判決不利於被上訴人之部分廢棄。
2.上列廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人10萬元，及自95年8月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）甲○○主張：㈠本件糾紛係源於被上訴人於94年9月7日上午8時許持鋤頭柄
及刀子各1支到上訴人家中理論所起，爭吵中，被上訴人以上開工具先攻擊上訴人，上訴人以右手欲搶走鋤頭柄，被上訴人即持刀砍向上訴人之右手，造成上訴人右手食指受有7公分之裂傷，因被上訴人未停止攻擊，上訴人為了正當防衛，當下拾起鋤頭柄朝被上訴人拿刀的右手揮去，被上訴人所持的刀子因此掉落地上，上訴人旋即逃出門外，趕往臺南市警察局第三分局報案，並前往奇美醫院就醫。上訴人遭被上訴人傷害之部分，雖經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第13955號為不起訴處分，但當時是因為有看到過程的鄰居沒有出來作證而罪證不足所致。
㈡上訴人雖不否認有持鋤頭柄毆擊被上訴人之右手，但當時係
因上訴人持刀砍傷上訴人，致上訴人不得不正當防衛，而上訴人將被上訴人所持刀械撥落於地後，並未繼續持鋤頭柄攻擊或毆打被上訴人，故被上訴人所受右尺骨線性骨折、雙前臂、左腿鈍挫傷等傷勢，均與上訴人無關，上訴人無庸對被上訴人負任何損害賠償責任。
㈢上訴人遭被上訴人攻擊，受有右手食指7公分裂傷之傷害，
身心甚為痛苦，為此，依侵權行為損害賠償之法律關係提起反訴，請求被上訴人賠償精神慰撫金16萬元。
㈣並於原審聲明：
⑴關於本訴部分：駁回被上訴人之訴。
⑵關於反訴部分：
1.被上訴人應給付上訴人16萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行。㈤原審就本訴部分及反訴部分均為上訴人一部勝訴一部敗訴之
判決，上訴人對其本訴敗訴之6萬元部分及反訴敗訴之13萬元部分均不服提起上訴，補充主張：上訴人遭被上訴人持刀砍傷右手手指，經半年才痊癒（上訴人有糖尿病，故傷口癒合較慢），身體及精神上所受痛苦甚大，且被上訴人有存款數十萬元、土地5筆價值數百萬元，原審僅判決被上訴人應賠償上訴人3萬元，實屬過低。並於本院聲明：
⑴關於上訴部分：
1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。
2.上列廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人13萬元，及自95年8月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。⑵關於附帶上訴部分：駁回附帶上訴人之附帶上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人與被上訴人為兄弟關係，上訴人為被上訴人之胞弟，兩人平日相處不睦。
㈡兩造於94年9月7日上午8時許，在臺南市○○區○○路1段285巷36號上訴人之住處前，因細故發生爭執及肢體衝突。
㈢上訴人於衝突過程中，曾持鋤頭柄毆擊被上訴人之手部。
㈣兩造發生上述肢體衝突後，均於同日至財團法人奇美醫院驗
傷，經診斷結果，上訴人受有右手食指7公分裂傷之傷害，被上訴人受有右尺骨線性骨折、雙前臂、左腿鈍挫傷之傷害。
㈤兩造發生肢體衝突後，經警據報至現場處理，扣得刀子、鋁棍、鋤頭柄各1支。
㈥上述各節，業據上訴人提出財團法人奇美醫院於94年9月7日
開立之診斷證明書1紙為證（警卷第8頁），被上訴人亦提出財團法人奇美醫院於94年9月7日、同年9月16日開立之診斷證明書各1紙為證（警卷第9頁、原審卷第23頁），且經兩造合意列為不爭執事項，此部分之事實均堪信為真。又上訴人對被上訴人提出傷害告訴之刑事案件，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第13955號以犯罪嫌疑不足為由為不起訴處分確定，而被上訴人對上訴人提出傷害告訴之刑事案件，業經本院刑事庭以95年度簡上字第407號刑事判決認上訴人觸犯刑法第277條第1項之傷害罪，判處拘役40日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，並經本院依職權調取前述95年度簡上字第407號傷害案件刑事全案卷宗（內含臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第13955號偵查卷宗）核閱屬實，此部分之事實亦堪信為實。
五、兩造爭執要旨如下：㈠上訴人有無符合正當防衛？上訴人對於被上訴人所受身體傷
害應否負侵權行為損害賠償之責？被上訴人請求賠償精神慰撫金之合理金額應為多少？㈡被上訴人對於上訴人所受身體傷害應否負侵權行為損害賠償
之責？上訴人請求賠償精神慰撫金之合理金額應為多少？
六、本院就上述爭點，分述得心證之理由如下：㈠兩造均有故意傷害他人身體之侵權行為，且上訴人對被上訴人不得主張正當防衛：
⑴被上訴人確有持刀砍傷上訴人致上訴人身體受傷之侵權行為：
1.查上訴人於其被訴傷害罪嫌之本院刑事庭95年度簡上字第407號刑事案件中提出證人 楊玉花 為證，經證人楊玉花於該案審理程序中到庭證稱：「我聽到爭吵聲，跑出去看，看到乙○○先是開罵，後來拿了一把刀子朝被告（即甲○○）砍下去，我看到血一直流，就嚇得趕快跑進去。」、「（有無聽到他們二人爭吵的內容？）我不知道，只是聽到他們的爭吵聲。」、「（你看到的刀子砍在被告哪裡？）我不清楚，沒有仔細看砍在哪個部位，只看到血一直流。」、「（他們二人整個吵架過程，你有無全程目睹？）我跑回家之後，就沒有再出來了，所以沒有全程目睹。」、「（是否知道乙○○的刀子從何而來？）我不知道，我看到的時候，他手上已經拿有刀子了。」等語（本院95年度簡上字第407號刑事卷第57至59頁），而被上訴人於該次審理程序中亦以證人身分證稱：「（被告在打你的時候，還有沒有別人看到？）證人楊玉花有看到。」等語（前揭卷第56頁），顯見被上訴人亦不否認「兩造發生衝突之際，楊玉花確實在場」，是以，證人楊玉花所稱伊當時確實在場等語，堪可採信。
2.又證人楊玉花上揭證述內容，核與上訴人所稱：是被上訴人持刀砍向伊，致伊受傷等語相符；且上訴人於94年9月7日上午9時8分即因右手食指7公分裂傷至財團法人奇美醫院急診，傷口經縫合後，於同日上午9時50分離院，有該院開立之診斷證明書在卷可參（警卷第8頁），以其就診時間係在兩造甫發生衝突（衝突時點為94年9月7日上午8時許）之後，及其傷勢係在右手食指，且係裂傷等情觀之，在在均與上訴人所述上情相符，堪認上訴人所陳稱：係遭被上訴人持刀砍傷右手食指等語可採。
3.被上訴人雖質疑證人楊玉花上揭證言係不實之詞，然並未提出任何積極證據證明證人楊玉花所為證言有何顯然不可信之情形，況且，倘證人楊玉花有刻意偏頗上訴人之居心，其為證言時，尚可附和上訴人陳述而併證稱「有全程目睹，且甲○○除將乙○○手中之刀子打落外，並無其他攻擊乙○○之行為」為上訴人脫罪，然其證述內容僅明確證稱：有看到乙○○持刀朝甲○○砍去，血一直流等語，並無任何附和上訴人陳述之詞，足徵證人楊玉花前揭證言可信度甚高，故被上訴人抗辯：伊未施暴於上訴人云云，無從採憑。被上訴人確有持刀砍傷上訴人致上訴人身體受傷之故意侵權行為無誤。
⑵上訴人亦有傷害被上訴人身體之侵權行為，且上訴人與被上訴人應屬互毆，故不得主張正當防衛：
1.被上訴人陳稱其所受右尺骨線性骨折、雙前臂、左腿鈍挫傷等傷勢均係上訴人所為，上訴人雖不否認有持鋤頭柄毆擊被上訴人之手部，然抗辯：除曾為前述正當防衛行為之外，並無其他攻擊行為云云。
2.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號刑事判例意旨參照）。且衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度臺非字第208號刑事判決意旨參照）。
3.查被上訴人係於94年9月7日上午9時44分因右尺骨線性骨折、雙前臂、左腿鈍挫傷等傷勢至財團法人奇美醫院接受治療，有該院開立之診斷證明書在卷可憑（警卷第9頁），其就診時間係在兩造甫發生衝突（衝突時點為94年9月7日上午8時許）之後。上訴人既自承兩造平日相處不睦，亦自承：事發當時兩造已先有口角爭執，被上訴人復持刀攻擊伊等情，則其基於憤怒之心理及報復之動機而持鋤頭柄毆打被上訴人之身體，客觀上並無違反一般經驗法則，況且，依前述診斷證明書所載內容觀之，被上訴人所受傷勢遍及手部、腿部，且以鈍挫傷居多，受鈍器毆擊所致之可能性甚高，上訴人復自承案發當時確實持有鋤頭柄1支，則被上訴人上開傷勢應均係遭上訴人持鋤頭柄毆打所致乙節，自堪認定。
4.本件依證人楊玉花前述證言，雖足認定係被上訴人先行出手，然上訴人於還擊之際，基於憤怒心理及報復動機，本即有傷害被上訴人身體之犯意存在，且其攻擊之範圍非僅止於上訴人持刀之右手，尚包含其他部位，客觀上顯非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，則上訴人對其互為攻擊之還手行為，應屬兩造互毆之情形，自無主張正當防衛之餘地。故上訴人亦有故意傷害被上訴人身體之侵權行為甚明，自不得主張正當防衛。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。本件兩造既係各自基於傷害對方身體之意思與對方互毆，致兩造各自受有前開傷勢，則兩造各自依據侵權行為之法律關係請求對方賠償其精神慰撫金，自屬有據。而慰撫金數額之認定，除依被害人所受身體上及精神上痛苦程度及所造成之影響二者予以衡量外，尚須斟酌雙方之身分資力與加害之程度等情予以核定。另按雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用（最高法院68年臺上字第967號民事判例意旨參照），換言之，倘雙方互為故意侵權行為，即無民法第217條過失相抵原則之適用。
㈢本院依職權查詢兩造最近2年之財產所得資料核閱結果，上
訴人於95年度有所得56,262元，名下有5筆土地（價值共計7,848,880元），於96年度有所得3,690元，名下土地筆數及價值不變，被上訴人於95年度有所得10,393元，名下有6筆土地（價值共計1,449,840元），於96年度有所得11,534元，名下土地筆數及價值不變，此有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷足稽（本院卷第55至58頁、第61至64頁）。又上訴人稱其學歷為國小肄業，目前無業，以前從事修補帆布之工作，家庭狀況為妻子已逝、育有4個成年兒子；被上訴人稱其學歷為國小畢業，目前無業，以前曾任廟公，家庭狀況為妻子健在、育有4名成年子女。本院審酌兩造之學、經歷、家庭狀況、財產所得狀況，並審酌兩造發生衝突之際，係由被上訴人先動手，致生本件紛爭，且被上訴人使用之工具為刀子（危險性較重），上訴人使用之工具為鋤頭柄，及上訴人所受刀傷達7公分，被上訴人係受線性骨折、鈍挫傷，暨兩造各自之精神上痛苦程度等一切情狀，認上訴人應賠償被上訴人之精神慰撫金以2萬元為適當，被上訴人應賠償上訴人之精神慰撫金以3萬元為適當。
七、綜上所述，上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償精神慰撫金16萬元及自95年8月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，其中請求被上訴人給付3萬元及自95年8月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息之部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回；又被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償精神慰撫金16萬元，於附帶上訴時追加請求原審10萬元敗訴部分自95年8月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，其中請求2萬元之部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審以互毆行為亦有民法第217條過失相抵原則之適用，而酌減被上訴人百分之50之責任，於法已有未合，又未考量本件紛爭係因被上訴人先動手而起及兩造持以傷害對方之工具以被上訴人所持刀子之危險性較重等情狀，竟認上訴人所負損害賠償金額高於被上訴人一倍，亦有未洽。本院審酌兩造之下手施暴程度、被害傷勢等一切情狀，認上訴人對被上訴人賠償之精神慰撫金以2萬元為允當，業如前述。又按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付精神慰撫金16萬元，並未聲明請求任何利息，原審就其未聲明之事項，逕判命上訴人應給付以6萬元自95年7月24日起至清償日止按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，自屬違法。是則原審判命上訴人應給付被上訴人6萬元及自95年7月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，就超過上開應准許之部分（即2萬元）為上訴人敗訴之判決，並依職權分別為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如
主文第2項所示。至其餘部分，原審判決核無違誤，上訴人上訴意旨及被上訴人附帶上訴意旨分別就其敗訴部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回此部分上訴及附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件第一審訴訟費用合計為3,320元（本訴部分1,660元，反訴部分1,660元），第二審訴訟費用，關於上訴部分經核定為2,985元，關於附帶上訴部分經核定為1,995元，爰依兩造勝敗之比例，依職權確定前開訴訟費用分別由上訴人及被上訴人負擔（計算方式詳如附表所載），爰諭知如主文第5、6項所示。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第87條第1項、第79條，判決如主文。中華民國97年6月26日
民事第三庭審判長法官蔡美美
法官張桂美法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年6月26日
書記官楊建新附表（第一、二審訴訟費用分擔方式之計算）：
┌────┬────┬──────────┬──────────┬───────────┬─────────┬────────┐││訴訟費用│請求之訴訟標的金額│本院認定結果│按勝敗比例分配│分擔金額│總計│├────┼────┼──────────┼──────────┼───────────┼─────────┼────────┤│第一審│1,660元│乙○○請求甲○○給付│甲○○應給付乙○○2│16分之2由甲○○負擔，│甲○○負擔208元，│第一審訴訟費用││本訴部分││16萬元│萬元│16分之14由乙○○負擔│乙○○負擔1,452元│3,320元，由 吳火 │├────┼────┼──────────┼──────────┼───────────┼─────────┤炎負擔1,557元，││第一審│1,660元│甲○○請求乙○○給付│乙○○應給付甲○○3│16分之3由乙○○負擔，│乙○○負擔311元，│乙○○負擔1,763││反訴部分││16萬元及遲延利息│萬元及遲延利息│16分之13由甲○○負擔│甲○○負擔1,349元│元。│├────┼────┼──────────┼──────────┼───────────┼─────────┼────────┤│第二審│2,985元│甲○○對原判決本訴敗│對本訴上訴部分，4萬│19分之4由乙○○負擔，│乙○○負擔628元，│上訴部分：甲○○││上訴部分││訴之6萬元及反訴敗訴│元有理由、2萬元無理│19分之15由甲○○負擔│甲○○負擔2,357元│負擔2,357元，吳││││之13萬元提起上訴│由，對反訴上訴部分全│││ 老猛 負擔628元。│││││部無理由││││├────┼────┼──────────┼──────────┼───────────┼─────────┤││第二審│1,995元│乙○○對原判決本訴敗│附帶上訴全部無理由│全由乙○○負擔│乙○○負擔1,995元│附帶上訴部分：吳││附帶上訴││訴之10萬元及反訴敗訴││││老猛負擔1,995元││部分││之13萬元提起附帶上訴││││。│└────┴────┴──────────┴──────────┴───────────┴─────────┴────────┘