裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第305號民事判決
裁判日期：民國101年09月25日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣基隆地方法院民事判決101年度訴字第305號原告 郭道肇 被告 黃碧霞 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落新北市○里區○○里○○段崁腳小段四十
五、四十五之七、四十五之八、四十五之九地號土地，由新北市汐止地政事務所於民國七十二年八月二十三日以汐地字第一三七八四號收件，於民國七十二年八月二十五日所登記債權額比例全部、擔保債權總金額新臺幣柒拾捌萬元、存續期間自民國七十二年八月二十三日至民國七十四年八月二十三日之抵押權設定予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與訴外人 郭國讓 原為新北市○里區○○里○○段崁腳小
段45、45-2地號土地（下稱系爭土地）之共有人，訴外人郭國讓因積欠債務，於民國72年8月25日將系爭土地之應有部分8分之1設定抵押予被告黃碧霞，且於80年6月28日將其上開應有部分所有權以贈與為原因移轉予訴外人 郭黃月 ，致系爭土地由原告與訴外人郭黃月及其他共有人所分別共有。嗣系爭土地經其他共有人提起分割共有物之訴（下稱系爭分割共有物訴訟），經本院於100年11月22日以100年度訴字第106號民事判決分割為45、45-3、45-4、45-5、45-6、45-7、45-8、45-9、45-10、45-11等地號，原告分得其中45、45-7、45-8、45-9等地號土地，應有部分為全部，因上開分割共有物訴訟未告知被告，致被告之抵押權按原應有部分轉載於原告分割後取得之土地上，惟原告與被告間並無債權債務關係存在。又被告之抵押權係於72年8月25日設定登記，擔保債權金額新臺幣（下同）78萬元，存續期間為72年8月23日至74年8月23日，清償日期為74年8月23日，被告未於89年8月23日前行使抵押權擔保之債權請求權，依民法第125條規定規定，該債權請求權已罹於時效，依民法第880條規定，抵押權亦於94年8月23日消滅，為此依民法第767規定起訴，求為判決如主文第一項所示。
㈡對被告抗辯之陳述：自系爭抵押債務人郭國讓受讓土地之訴
外人郭黃月於系爭分割共有物訴訟前，就系爭45、45-2地號土地應有部分之面積為361.375平方公尺，以101年度土地公告現值計算總值為1,084,125元，於系爭分割共有物訴訟後則取得系爭45-5、45-10、45-11等地號土地，應有部分之面積為360.838平方公尺，以101年度土地公告現值計算總值為1,082,516元，故分割前後之土地面積、價值雖略有差異，但尚屬相當，被告之債權可獲得全部保障。
二、被告聲明駁回原告之訴，其抗辯略以：當初係訴外人郭黃月向伊借錢，並提供訴外人郭國讓的土地設定抵押，伊有向訴外人郭黃月要錢，但都要不到，若訴外人郭黃月還錢才願意塗銷抵押權，伊沒有告過訴外人郭黃月，目前正要聲請拍賣抵押物等語。
三、查系爭土地分割前為共有，原告應有部分為448分之240，原共有人郭國讓於72年8月25日以系爭土地應有部分8分之1為擔保，設定登記債權額78萬元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），並於80年9月27日以贈與為原因將系爭土地所有權應有部分8分之1移轉予訴外人郭黃月，系爭土地經本院於100年11月22日以100年度訴字第106號民事判決分割，於100年12月22日確定，上開抵押權即轉載登記在分割後之原告分得之45、45-7、45-8、45-9地號及訴外人郭黃月分得之45-5、45-10、45-11地號土地上之事實，業據原告提出土地登記謄本、本院100年度訴字第106號民事判決暨確定證明書等件為證，並有新北市汐止地政事務所101年8月20日新北汐地登字第1014662125號函附土地登記簿足憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張其對被告未負有債務，且被告之債權及抵押權已罹於時效而消滅，被告之抵押權隨同登記至系爭45、45-7、45-8、45-9地號土地上，嚴重妨害原告所有權之行使等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，因此本件應審酌者為：訴外人即抵押人郭國讓以系爭土地應有部分設定之系爭抵押權可否因分割而繼續存在於原告所分得之系爭45、45-7、45-8、45-9地號土地？系爭抵押權所擔保之被告對於抵押人郭國讓之債權，其請求權是否已經罹於時效而消滅？是否因被告於上開債權請求時效消滅完成後5年間不行使而消滅？分述如下：
㈠訴外人即抵押人郭國讓以系爭土地應有部分設定之系爭抵押
權於分割後繼續存在於原告所分得之系爭45、45-7、45-8、45-9地號土地：
⒈按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之
數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響；應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響，但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：權利人同意分割。權利人已參加共有物分割訴訟。權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第868條、第824條之1分別定有明文。故抵押權本不受抵押物之分割而受影響，此即抵押權之不可分性，且分割共有物之效力採移轉主義，為保障抵押權人之權利圓滿行使，共有物應有部分原有抵押權者，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，僅於符合民法第824條之1第2項但書之例外規定時，抵押權方例外僅移存於抵押人所分得之部分。
⒉查訴外人郭國讓將其與原告分別共有之系爭土地，以贈與為
原因移轉所有權予訴外人郭黃月，系爭土地經裁判分割，郭國讓原就應有部分所設定予被告之系爭抵押權，並未經先徵得抵押權人即被告同意，於分割後僅轉載於郭黃月分割後取得之土地上，且被告未參加系爭分割共有物訴訟，亦未經共有人告知訴訟而未參加，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱本院100年度訴字第106號民事卷宗核閱無誤，揆諸上揭說明，原以郭國讓應有部分為標的所設定之系爭抵押權，於系爭土地分割後，仍以應有部分存於原告分得之系爭45、45-7、45-8、45-9地號土地上，亦即原告分得部分亦有抵押權之存在，此係基於法律上之規定，與兩造間是否有債權債務關係存在無涉。
㈡爭抵押權所擔保之被告對於郭國讓之債權，其請求權已經罹
於時效而消滅，且系爭抵押權因被告於上開債權請求權時效消滅完成後5年間不行使而消滅：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文。復按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，最高法院亦有29年上字第1489號判例要旨可資參照。查原告主張系爭抵押權所擔保之被告對於郭國讓之債權，其清償期為74年
8月23日，此有系爭土地登記謄本在卷可稽，被告復未提出證據證明有不得行使請求權之情形存在，依上開規定，被告於上開清償期屆至即可行使其對於郭國讓之債權，請求郭國讓清償債務，故被告對於郭國讓之債權請求權，自上開清償期屆至即74年8月23日起，於15年間即至89年8月22日為止，不行使而消滅。
⒉另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條有明文規定。被告自承至101年9月4日本件言詞辯論終結之日止，未曾提起民事訴訟請求抵押債務人清償債務，亦未聲請拍賣抵押物等情（見本院101年9月4日言詞辯論筆錄），堪認被告未於89年8月23日起5年間行使系爭抵押權，依據民法第880條規定，系爭抵押權於94年8月22日消滅。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。查被告登記於系爭45、45-7、45-8、45-9地號土地之抵押權，既因除斥期間經過而消滅，卻尚未塗銷抵押權設定登記，依據社會通念與交易慣例，自屬妨害原告上開土地之所有權，從而，原告本於所有權人之地位，請求被告將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年9月25日
民事庭法官陳湘琳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後２０日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月25日
書記官洪佳如