裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第449號民事判決
裁判日期：民國94年05月24日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第449號上訴人德寶營造股份有限公司法定代理人 林文隆 訴訟代理人 劉錦隆 律師複代理人 楊仲傑 律師
崔駿武 律師被上訴人啟燁鋼鐵有限公司法定代理人 葉春輝 訴訟代理人 沈朝標 律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國93年7月22日台灣台北地方法院92年度重訴字第599號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國94年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）90年間，將基隆市百福多目標立體停車場新建工程之鋼壁RC牆工程（下稱系爭工程）交由被上訴人承攬，約定每平方公尺單價為新台幣（下同）740元，被上訴人嗣於90年9月3日完成全部工程，實際施作數量為2萬6405平方公尺，故上訴人應給付工程款含稅共計2051萬6685元。但上訴人僅支付895萬元，尚欠工程款1156萬6685元迄未清償。 爰依 承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款1156萬6685元，及自於原審民事更正聲明狀繕本送達翌日即92年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。又被上訴人已依約完成工作，上訴人自應將被上訴人為履約保證所交付上訴人之票面金額190萬元、票據號碼AA0000000號、以上訴人為受款人、記載禁止背書轉讓之支票一紙（下稱系爭支票）返還被上訴人等語。
二、上訴人則以：被上訴人主張之實際施作數量不正確，上訴人否認總工程款為2051萬6685元。被上訴人依約應於90年7月30日前完工，但就監工日報表觀之，樓承版依進度確實完成，被上訴人早已可趕工施作，被上訴人施作已逾期完成，依系爭合約第25條第1項約定，逾期每日可罰扣15萬9254元，以遲延44日計算，上訴人得主張遲延扣款700萬7176元。另被上訴人施工有諸多品質不良未修改或無法修改必須拆除重做之重大缺失，上訴人代為雇工施作、修補、修改金額為40萬元、雇工清理漏漿部分打石及清運金額為17萬元、花台位置錯誤及外牆打石和泥作補厚點工為23萬元、電梯施作誤差致電梯發包加價25萬元、工期延長期間發電機租金、油資及使用不當致起火燃燒損失金額61萬元、混凝土材料增加金額76萬元、鋼壁RC牆施作進度遲延致上層樓承板鋪設時未能預留灌漿孔致灌漿施工法改變增加成本391萬元、垃圾清運及一樓外部機械點工打石金額50萬元、一樓施作錯誤未預留窗戶切割及打石清運金額為70萬元，故被上訴人施工瑕疵部分共計應扣款753萬元。再上訴人得自被上訴人未領之工程款中扣除被上訴人依約應負擔總工程款百分之一之安衛清潔費用。上訴人積欠被上訴人之工程款，扣除遲延賠償700萬7176元、瑕疵扣款753萬元、安衛清潔費用15萬9253元後，已無餘額等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人1136萬1518元，及自92年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。暨命上訴人應將系爭支票返還被上訴人，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，求為廢棄，駁回前開廢棄部分被上訴人於原審之訴及假執行之聲請。並補陳略以：
㈠監工日報僅依施工比例換算施工數量，兩造間則係實作實算
，被上訴人於每月估驗計價時，由兩造會同實地丈量完成數量，據以請款，監工日報並非被上訴人實際施作數量：
⒈比對估驗單與監工日報，二者互有差異，比較92年8月10日
估驗單與監工日報之數量差額：5公分RC牆相差+1903平方公尺、12公分相差+1538.892平方公尺、15公分相差-1654.81平方公尺、20公分相差-55平方公尺即明。
⒉證人 孫偉德 建築師證稱略以：「（問：實際施作數量是否就
是契約數量）現場每期會檢核數量，若誤差在百分之10以內就不找補，系爭工地沒有回報這問題，我想誤差應該在百分之10以內」，亦足為證。
㈡被上訴人自承施工至90年9月12日，實際施作數量僅1萬8918
.918平方公尺，乘以單價營業稅，總金額為1470萬元，與被上訴人請款發票金額總和相同。被上訴人90年9月25日估驗亦自認該數量。
㈢依「營業人開立銷售憑證時限表」，開立憑證時限為「依其
工程合約所載每期應收價款時為限」，被上訴人不應因上訴人未付款而不再開立統一發票。且上訴人係因被上訴人施作瑕疵故保留估驗款百分之35，係因可歸責被上訴人事由所致。
㈣系爭工程確有遲延完工：
⒈上訴人與基隆市政府間之主承攬契約與系爭契約係不同契約
關係，證人孫偉德建築師雖稱主承攬契約未逾期，惟不得據以認定系爭契約因此亦無逾期。
⒉依監工日報記載，上訴人於90年5月30日已讓被上訴人進場
施工，90年7月3日承板已完成百分之95.39，90年7月28日已完成全部之承板，而上訴人僅施作百分之74.95，顯無因樓承板未舖設，致被上訴人無法施作。原審所援引監工日報計算被上訴人施作數量，惟就承板施作又遽採被上訴人片面製作之照片，而未採監工日報之記載，顯違證據法則。原審認因上訴人前置工程未完成，致影響被上訴人如期施工云云，顯與事實不符㈤被上訴人施工確有瑕疵：
⒈被上證4之90年7月18日施工單元階段檢查表記載4樓RC牆施
工完成且無瑕疵，與被上訴人原審所提原證6記載4樓樓承板於90年7月30日尚未舖設，顯相矛盾，顯見被上訴人所提被上證4或原證6，至少其一不足為證。
⒉被上訴人雖抗辯上訴人所提通知工程瑕疵係片面製作且與事
實不符，惟被上訴人並未依系爭合約第15條第15項提出書面申覆，足證上訴人所提通知內容屬實。
㈥系爭工程合約第25條逾期損失之性質為懲罰性違約金，債權
人並得請求履行債務或不履行債務之損害賠償，此可由第24條第3款查知。
㈦不論被上訴人實際施作數量若干，被上訴人既僅開立1萬891
8.918平方公尺1470萬元之統一發票給上訴人，依據兩造間系爭合約付款條件之約定，就未開立統一發票部分，即無權請求上訴人付款等語。
四、被上訴人則求為駁回上訴，並補陳略以：㈠被上訴人於工程進行中開立上訴人為買受人，金額為1470萬
元之統一發票向上訴人請領工程款，上訴人僅支付895萬元，即借詞拖延，被上訴人一再要求上訴人給付已開立統一發票之金額，並就工程款總額予以核對會算，並給付餘款，因上訴人置之不理，被上訴人乃未繼續開立尚未給付餘款之統一發票與上訴人。
㈡孫偉德建築師證明，施作數量應為監工日報表上所載數量無
誤。且監工日報表所載數量為上訴人所不爭執，上訴人亦自認工程數量為2萬6405平方公尺之事實為真正。
㈢被上訴人施作並無瑕疵：
㈣孫偉德建築師證稱如果安全沒有顧慮，被上訴人需於樓承板
完成後始能施工，非如上訴人所言係被上訴人需先行施工。㈤系爭工程合約第24條逾期損失約定，性質上為損害賠償總額
之約定，並非懲罰性違約金，上訴人並無因遲延被業主扣款，既無遲延損害，當不能要求扣款等語。
五、被上訴人主張上訴人向基隆市政府承攬基隆市百福多目標立體停車場新建工程後，將該立體停車場新建工程其中之鋼壁RC牆工程交由被上訴人承攬，約定5公分厚鋼壁RC牆數量為7000平方公尺、12公分厚鋼壁RC牆數量為456平方公尺、15公分厚鋼壁RC牆數量為1萬1272平方公尺、20公分厚鋼壁RC牆數量為1768平方公尺，每平方公尺單價為740元，共計1516萬7040元，加計百分之5營業稅，合約總價為1592萬5392元，但以實際施作數量實作實算為最後計價之標準；被上訴人因履約保證交付系爭支票一紙予上訴人，於系爭工程完工後，上訴人迄未返還，而僅支付工程款895萬元等情，有被上訴人提出上訴人不爭執其真正之工程合約書（見原審卷第7至22頁）、授權書暨支票影本（見原審卷第23頁）、報價單（見原審卷第173頁）各一件為證；上訴人就被上訴人承攬系爭工程，每平方公尺單價為740元，被上訴人因履約保證交付系爭支票一紙予上訴人，上訴人迄未返還，而僅支付工程款895萬元等情亦不爭執（見本院卷㈠第23、24頁及第38頁），堪信為真實。是兩造所爭執者為實際施作數量、有無遲延、有無瑕疵等項（見本院卷㈠第24、25頁及第39至41頁），茲分述於次：
㈠關於實際施作數量部分：被上訴人主張實際施作數量應以監
工日報表為計算依據，實作為2萬6405平方公尺，上訴人則辯稱實際施作數量應以估驗數量為計算依據，實作為1萬8918點918平方公尺等語。查兩造所不爭之工程合約書第五條記載：「工程數量：依據工程設計圖說、施工說明書與施工規範及廠商估價單辦理．．．」證人即系爭工程設計監造人孫偉德於本院作證，經本院提示「監工日報表」，據證人孫偉德證稱：「德寶公司在現場監工填完後，送到我們公司蓋章以後再送給業主。」、（監工日報表）攬約數量就是承攬契約數量的簡稱。」、「（實際施作數量是否就是契約數量）他們在現場每期會檢核數量，如果誤差在百分之10以內就不找補，如果有多或少超過百分之10就會找補。我們這個工地實際上並沒有回報這個問題，我想誤差應該在百分之10以內」（見本院卷㈡第2至6頁筆錄）換言之，「監工日報表」所載攬約數量與實作數量如相差逾百分10，即應予載明，以便找補，如未載明者，攬約數量就是實際施作數量，而「監工日報表」係由「德寶公司（即上訴人）在現場監工填完後，送到（證人）公司蓋章以後再送給業主。」，其內容自堪信為真實；至於估驗單，係每月估驗一次，作為請款及付款比例之用（工程合約書貳第1條參照），並非實際丈量施作數量，自無現場監工每日所制作之「監工日報表」準確，是被上訴人主張依監工日報表計算實際施作數量，核屬可取。上訴人抗辯應以估驗單作為實際施作數量之標準，尚無可採。本件經原審依被上訴人之聲請向基隆市政府調取基隆市百福多目標立體停車場新建工程之監工日報表全卷，該卷顯示被上訴人自90年5月30日起開始進場施作，上訴人與監造單位按日就每日施作之數量製作監工日報表，按日經上訴人及其工地主任訴外人 李維崇 、監造單位孫偉德建築師事務所、工程師 蘇鴻儀 蓋章確認，至90年9月3日止，上訴人向基隆市政府承攬之5公分厚鋼壁RC牆數量1萬1467平方公尺、12公分厚鋼壁RC牆1747平方公尺、15公分厚鋼壁RC牆1萬1523平方公尺、20公分厚鋼壁RC牆1668平方公尺，即已由被上訴人全數施作完畢等情，有基隆市政府函及就該工程開工至完工全部監工日報表，附卷可稽（見原審卷第262至272頁），是被上訴人主張其施作5公分厚鋼壁RC牆1萬1467平方公尺、12公分厚鋼壁RC牆1747平方公尺、15公分厚鋼壁RC牆1萬1523平方公尺、20公分厚鋼壁RC牆1668平方公尺，實際施作數量共計2萬6405平方公尺（11467＋1747＋11523＋1668＝26405）之事實，應堪採信。則依兩造不爭執之每平方公尺單價740元計算，本件依實際施作數量實作實算之總工程款加計百分之五加值營業稅為2051萬6685元（26405×740＝00000000，00000000×1.05＝00000000），扣除上訴人已付895萬元，被上訴人依系爭承攬契約請求上訴人給付工程款含稅1156萬6685元（00000000－0000000＝00000000），自屬有據。
㈡就有無遲延部分：上訴人雖辯稱：被上訴人應於90年7月30
日前完工，上訴人得扣遲延44日之逾期損失700萬7176元云云，被上訴人則否認有逾期，並稱：被上訴人係配合施工，因其他部分工程之施工進度有遲延，致被上訴人在配合上訴人之工程進度下施工，被上訴人本身並無遲延等語。經查：⒈按兩造工程合約書，雖於系爭合約第9條第2項第1點約定
：「本合約全部工程乙方（被上訴人）應於中華民國90年
5月30日算起，在配合甲方（上訴人）工程施工進度下施作；完工期限應於中華民國90年7月30日完工。」、第25條第1項約定：「逾期損失：一乙方倘不依照合約規定完工期限含合約規定之各樓層或各階段之完工期限內完工，應按逾期之日數，每逾一日賠償甲方損失按合約總價百分之一計算，．．．。」。然兩造於90年2月6日簽約時，被上訴人無法確知兩造約定之開工日即同年5月30日時，上訴人前置工程完成與否，故被上訴人於簽約時，當係預期並信賴上訴人之其他前置工程能先完成且不影響被上訴人施作系爭鋼壁RC牆工程之前提下，所為完工期限之約定，兩造既約定被上訴人應在配合上訴人工程施工進度下，方能施作系爭鋼壁RC牆工程，則倘上訴人之前置工程未完成致影響被上訴人順利如期為本件工程之施作，即遲延不可歸責於被上訴人之場合，上訴人應不得請求被上訴人為逾期損失之賠償，方屬合理。
⒉查被上訴人主張實際施工順序，應先完成鋼骨結構、鋪設
樓承板、植剪力釘、水電配管、組立鋼筋、灌漿，再組立RC鋼壁等語，業據其提出照片數幀為證（見原審卷第124至127頁），雖上訴人辯稱：被上訴人提出之施工順序並非固定程序云云。但被上訴人主張上訴人需先鋪設某樓層之樓承板完畢後，被上訴人方得在其上組立該層樓之RC鋼壁一節，則為上訴人所不爭執（見原審卷第150頁）。
而查系爭工地之樓承板即鍍鋅鋼承板部分之施作在90年7月27日以前尚未鋪設完成之事實，為上訴人所不爭執，且有基隆市政府工務局監工日報在卷可佐（見原審卷第265至269頁），並有被上訴人提出之照片數幀可參（見原審卷第120至123頁），堪信屬實。依據系爭合約兩造間本約定有二個月之工作期間予被上訴人施作，惟查上訴人既於90年7月27日尚未將承板舖設完成，距離約定完工日7月30日僅餘2日，上訴人猶稱被上訴人得將二個月工期之工作量趕工完成，即無理由。系爭工地之樓承板既於90年7月27日以前尚未鋪設完成，則被上訴人雖未能於系爭合約第9條第2項第1點原訂同年月30日前完工，然難認被上訴人有可歸責之事由。
⒊證人孫偉德於本院亦證稱：「啟燁鋼鐵有限公司只是承攬
鋼骨結構中間的鋼璧ＲＣ牆的鋼網部分。中間還要加上鋼架，外邊再用鋼網，再灌加水泥，整棟屬於鋼骨結構。如果在安全沒有顧慮上，通常他們的部分在每一層的樓板鋼成板做完後，就可以做他們的鋼網施工，但為了安全顧慮都是隔二層施工，最後一層要等鋼構及鋼成板完成後才能施工。」、「（基隆市政府驗收完後）沒有逾期罰金部分。」、「印象中過去被上訴人並沒有遲延的紀錄。他們應該是在鋼骨結構完成後才施工。」（見本院卷㈡第2至6頁筆錄），且上訴人向基隆市政府承攬系爭工程無逾期違約情事，為上訴人所不爭執，且有基隆市政府工務局90年1月13日監工日報表，附卷可參（見原審卷第270至272頁），上訴人以被上訴人逾期遲延44日，請求被上訴人賠償逾期損失700萬7176元，並主張抵銷云云，並不足取。
㈢有無瑕疵部分：上訴人辯稱：被上訴人施工品質不良，有諸
多品質不良未修改或無法修改必須拆除重做之重大缺失，上訴人代為雇工施作、修補、修改金額為40萬元、雇工清理漏漿部分打石及清運金額為17萬元、花台位置錯誤及外牆打石和泥作補厚點工為23萬元、電梯施作誤差致電梯發包加價25萬元、工期延長期間發電機租金、油資及使用不當致起火燃燒損失金額61萬元、混凝土材料增加金額76萬元、鋼壁RC牆施作進度遲延致上層樓承板鋪設時未能預留灌漿孔致灌漿施工法改變增加成本391萬元、垃圾清運及一樓外部機械點工打石金額50萬元、一樓施作錯誤未預留窗戶切割及打石清運金額為70萬元，故被上訴人施工瑕疵部分共計應扣款753萬元云云，固提出存證信函一件、聯絡單、估驗單、估驗代付統計表為證。然為被上訴人所否認，且上訴人於91年2月7日寄予訴外人匯發營造股份有限公司及被上訴人之存證信函、聯絡單、估驗單、估驗代付統計表，均為上訴人單方製作（見原審卷第160至168頁），不足以證明被上訴人之施工確有瑕疵。證人孫偉德於本院並證稱：「還好，情況嚴重的話就會要求停工，剛開始我有與德寶公司講瑕疵問題，另外我去監工時有也指正瑕疵，他們有轉告給施工人員，他們有修正，後來就沒有回報他們有何問題。」（見本院卷㈡第2至6頁筆錄），足見縱有瑕疵亦已當場補正，而系爭工程業經業主驗收完畢，並無瑕疵問題，亦經證人孫偉德於本院證述明確，則上訴人抗辯因被上訴人之施工瑕疵應扣款753萬元，並主張抵銷云云，亦不足取。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付1136萬1518元，及自原審民事更正聲明狀繕本送達翌日即92年9月5日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並請求上訴人返還系爭支票一紙，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付及返還系爭支票，並依兩造之陳明准供擔保後為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年5月24日
民事第九庭審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年5月25日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。