裁判字號：臺灣高等法院93年重上更(一)字第149號民事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院民事判決93年度重上更㈠字第149號上訴人 安泰 技術工程股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 林坤賢 律師
朱立鈴 律師被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠法定代理人甲○○訴訟代理人 陳長文 律師
林之嵐 律師 賴文萍 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國88年10月13日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第837號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟捌佰陸拾捌萬壹仟陸佰壹拾柒元，及自民國九十年一月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
本判決第一項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸佰貳拾萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟捌佰陸拾萬元或同面額之中國農民銀行中壢分行可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠查被上訴人之法定代理人原為 張廷楷 ，嗣於民國94年7月1日
變更為 郭建忠 ，又於96年2月1日變更為甲○○，業據其提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會94年6月29日輔人字第0940005030號函、96年1月29日輔人字第0960001044號函等影本附卷可稽（見本院卷第2宗第47頁、第4宗第149頁），其聲明承受訴訟，核無不合。
㈡按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人起訴主張依民法第261條準用第254條規定、第227條、第229條、第231條、第709條、第260條及契約第3條、第12條、第10條第2項之規定，請求被上訴人給付出資額或損害賠償40,000,000元及其法定遲延利息、營運利潤或損害賠償15,000,000元及其法定遲延利息，嗣於本院前審所提91年1月2日民事辯論意旨狀「事實暨理由」欄第五點表示：「退萬步言之，如鈞院審認被上訴人解約有理，則請鈞院鑑於在兩造合作技術之下，被上訴人在上訴人僅負義務未享權利之前即為解約並沒收全部鉅額出資，顯屬過苛，尤其被上訴人嗣後另與機器之拍定人璉捷公司合作生產電纜管，根本未受有任何不利益，而能賜准以違約金過高為由酌為部分價金之返還」等語（見本院前審卷第2宗第157頁），復於91年2月22日所提民事辯論意旨㈠狀「事實暨理由」欄第二點載明：
「被上訴人解約或終止契約無據，在兩造合約仍屬有效之下，排除上訴人契約地位，逕與第三人璉捷公司合作，置合約諸多義務不為履行，自屬違約。據此，被上訴人不履行合約構成給付遲延，依民法第227條第1項、第229條規定及類推適用第254條規定，上訴人得予以終止兩造契約或依民法第708條規定予以終止隱名合夥關係，據此上訴人乃依民法第179條、第709條、第260條及合作契約書第12條規定，請求被上訴人給付上訴人如訴之聲明所示金額」等語（見本院前審卷第2宗第207頁背面），足認上訴人主張縱認其應負違約責任，被上訴人得依兩造所簽訂契約第12條之約定以沒收其投資設備，惟該契約所約定之違約金過高，請求予以酌減，且引民法第179條之規定，請求返還，係追加不當得利之法律關係為預備之訴，查追加之訴與原訴為訴訟標的之法律關係雖有歧異，惟主要爭點仍有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，上訴人請求被上訴人給付價金之利益亦屬同一，且其追加之訴仍援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故上訴人請求之基礎事實應屬同一，揆之首揭說明，自毋庸得被上訴人之同意，而應准許上訴人為訴之追加，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於81年5月6日與訴外人建町開發股份有限公司（下稱建町公司）訂立技術合作契約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人提供土地興建廠房，建町公司提供完整之預鑄電纜管製造技術，合計投資金額新台幣（下同）80,000,000元，由雙方平均分攤，合作生產銷售預鑄電纜管，嗣於82年12月11日，兩造與建町公司訂立技術合作契約書修正本（下稱系爭契約修正本），約定由上訴人承受建町公司依系爭契約之權利及義務，被上訴人既自承上訴人承接建町公司投資之金額僅19,401,459元及上訴人於82年12月11日、83年1月10日所匯款之15,000,000元，加上上訴人為系爭契約移轉及購置、製造、販賣所需之專利權利金3,000,000元暨行政費用2,961,776元，合計已超過40,000,000元，則上訴人顯已履行出資義務即繳足出資款40,000,000元。而建町公司前提供機器設備（下稱系爭機器設備）向台灣中小企業銀行（下稱台灣企銀）抵押借款21,500,000元（下稱系爭抵押債務），因未依約繳付本息，經該銀行聲請法院查封拍賣系爭機器設備，上訴人並無代償之義務，詎被上訴人於83年11月2日發函催告上訴人應於系爭機器設備拍賣即83年12月29日前償還系爭抵押債務，復於83年12月13日以上訴人未理直系爭抵押債務為由，向上訴人為解除系爭契約之意思表示，其解除契約並非合法，況合夥契約為繼續性契約，應只得終止契約，被上訴人並無權解除契約。系爭機器設備嗣由訴外人璉捷建材股份有限公司（下稱璉捷公司）拍定，被上訴人於85年4月15日與該公司另訂技術合作契約，拒不履行系爭契約，復不給付上訴人自82年9月正式營運日起至83年12月13日止之營運利潤15,000,000元，上訴人已依民法第708條第3款之規定終止系爭契約。又縱認上訴人應負違約責任，被上訴人依系爭契約第12條之約定沒收上訴人之全部投資設備，顯有違約金過高之情形，應予酌減。從而，上訴人因被上訴人給付遲延，依民法第261條準用第254條規定終止契約後，依民法第227條、第229條及第231條之規定請求被上訴人負賠償責任；又系爭契約性質屬隱名合夥，同以前述被上訴人債務不履行而終止契約後，依民法第709條之規定請求被上訴人返還上訴人之出資及應得之利益；並以被上訴人債務不履行而終止契約後，依民法第260條及系爭契約第3條、第12條、第10條第2項等規定，請求被上訴人返還出資額40,000,000元及給付營運利潤15,000,000元，並分別加付法定遲延利息予上訴人，於本院復追加民法第179條不當得利之法律關係為預備之訴等情。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人40,000,000元，及自86年5月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人應給付上訴人15,000,000元，及自84年1月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准為宣告假執行。
三、被上訴人則以：訴外人建町公司依系爭契約第5條之規定負有提供系爭機器設備之義務，其於82年1月4日與被上訴人簽訂協議書，約定建町公司得以系爭機器設備向台灣企銀辦理抵押貸款，貸款利息由建町公司自行籌付，貸款本金則以建町公司應得之營業利潤撥付30%加以清償，上訴人復於82年12月6日與訴外人 孔繁君 、乙○○及建町公司協議，由乙○○及建町公司負連帶清償系爭抵押債務之責任，嗣兩造與建町公司於82年12月11日簽訂系爭契約修訂本，約定由上訴人概括承受系爭契約中有關建町公司之一切權利義務，惟未就系爭抵押債務之責任歸屬另為約定，則原應由建町公司負清償責任之系爭抵押債務亦應移轉予上訴人承擔，而系爭機器設備於83年10月間遭台灣企銀聲請法院查封在案，經被上訴人於83年10月27日發函予上訴人要求儘速解決，然上訴人並未處理，嗣被上訴人於83年11月2日再度發函催告上訴人於拍賣期日前理直系爭抵押債務，上訴人仍未置理，被上訴人乃於83年12月13日以存證信函通知上訴人解除系爭契約，於法並無不合，系爭契約係因可歸責於上訴人之事由致不能履行，依系爭契約第12條之約定，上訴人之一切投資設備，自應歸被上訴人所有而不能請求返還。又依上訴人與建町公司於82年12月6日所簽訂之協議書所載，專利權利金3,000,000元係建町公司移轉系爭契約之法律關係予上訴人之對價，上訴人自不得將之計入出資額，況依系爭契約第10條第1項之約定，系爭契約所需之專利原即由建町公司無償提供，俟產品銷售後再由銷售額按比例給付，益證專利權利金實非上訴人之出資額。另行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠榮泰分廠（下稱系爭工廠）於83年7月21日完成工廠登記，於同年8月18日完成營業登記，於83年10月間系爭機器設備已遭法院查封，系爭工廠並無法承接訂單而正式營運生產，是被上訴人於83年12月13日解約前系爭工廠尚無營運利潤可供分配。系爭契約因可歸責於上訴人之事由，致系爭機器設備被查封、拍賣，而無法達成目的，剩餘的機器為附屬設備無法從事生產，經折舊後轉售之價格亦甚低廉，無從彌補被上訴人之損失，故實無違約金過高之情事等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願以現金或中國農民銀行中壢分行之可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於81年5月6日與訴外人建町公司訂立系爭契約，合
作生產銷售預鑄電纜管，嗣於82年12月11日，兩造與建町公司訂立系爭契約修正本，約定由上訴人承受建町公司之權利及義務，業據上訴人提出技術合作契約書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠82年12月6日榮人行字第1502號函、技術合作契約書修正本、行政院國軍退除役官兵輔導委員會83年1月10日輔伍字第2933號函等影本為證（見原審外放證物，原證2、原證3、原證4、原證6）。
㈡建町公司以系爭機器設備設定抵押權予台灣企銀而貸得
21,500,000元，因未依約繳付本息，經該銀行聲請法院查封拍賣系爭機器設備，嗣系爭機器設備由訴外人璉捷公司拍定，被上訴人於85年4月15日與該公司另訂技術合作契約，有技術合作契約書影本附卷可稽（見原審卷第137至140頁）。
㈢行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠榮泰分廠於83
年7月21日完成工廠登記，於同年8月18日完成營業登記，有經濟部工廠登記證影本在卷足憑（見原審卷第88頁）。
五、上訴人主張其承接建町公司投資之金額僅為19,401,459元，加上上訴人於82年12月11日及83年1月10日所匯款之15,000,000元，再加上上訴人為系爭契約移轉及購置、製造、販賣所需之專利權利金3,000,000元及行政費用2,961,776元，則上訴人顯已履行出資義務即繳足出資款40,000,000元，而建町公司前提供系爭機器設備向台灣企銀抵押借款21,500,000元，上訴人並無代償之義務，詎被上訴人於83年11月2日發函催告上訴人應於系爭機器設備拍賣即83年12月29日前償還系爭抵押債務，復於83年12月13日以上訴人未理直系爭抵押債務為由，向上訴人為解除系爭契約之意思表示，其解除契約並非合法，系爭機器設備嗣由訴外人璉捷公司拍定，被上訴人於85年4月15日與該公司另訂技術合作契約，拒不履行系爭契約，復不給付上訴人自82年9月正式營運日起至83年12月13日止之營運利潤15,000,000元，上訴人依民法第708條第3款之規定終止系爭契約，又縱認上訴人應負違約責任，被上訴人依系爭契約第12條之約定沒收上訴人之全部投資設備，顯有違約金過高之情形，應予酌減，從而，上訴人因被上訴人給付遲延，依民法第261條準用第254條規定終止契約後，依民法第227條、第229條及第231條之規定請求被上訴人負賠償責任；又系爭契約性質屬隱名合夥，同以前述被上訴人債務不履行而終止契約後，依民法第709條之規定請求被上訴人返還上訴人之出資及應得之利益；並以被上訴人債務不履行而終止契約後，依民法第260條及系爭契約第3條、第12條、第10條第2項等規定，請求被上訴人返還出資額40,000,000元及給付營運利潤15,000,000元，並分別加付法定遲延利息予上訴人，於本院復追加民法第179條不當得利之法律關係為預備之訴等情。被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；隱名合
夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任，民法第702條及第703條分別定有明文。查被上訴人於81年5月6日與建町公司所訂立之系爭契約第3條係約定：「‧‧‧各項生產機具設備費及一切必要設施費用於製造成本內分10年折舊攤還雙方，攤還完畢後，所有廠房、機器設備及一切必要設施即歸乙方（即被上訴人）單獨所有，‧‧‧」、第11條則約定：「如營運發生困難，造成虧損時，甲（即建町公司）乙雙方同意平均負擔。‧‧‧」，嗣於82年12月11日，兩造與建町公司訂立系爭契約修正本，約定由上訴人承受建町公司之權利及義務，足徵上訴人於其因購買生產機具設備所支出之費用經攤還給付完畢前，仍擁有生產機具設備之所有權，而非自始移屬於被上訴人所有，且上訴人應與被上訴人平均負擔虧損，並非僅以其出資之限度分擔損失，核與首揭民法第702條及第703條關於隱名合夥人之出資及責任之規定不同，故系爭契約應非屬隱名合夥契約，而係無名契約，上訴人主張系爭契約係隱名合夥契約云云，即無足取。
㈡按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。查訴外人建町公司與被上訴人所簽訂之系爭契約第3條係約定：「甲（即建町公司）乙（即被上訴人）雙方協議技術合作，由甲方提供預鑄電纜管之製造技術，乙方提供土地供建廠房，雙方共同出資以建立日產預鑄電纜管1,000公尺之生產線。以上廠房、生產機具設備及一切必要設施，合計投資金額80,000,000元由雙方平均分攤。爾後如需擴建時，經雙方同意可依照本原則另行協商。‧‧‧」、第5條約定：「甲方之責任與義務：⒈提供乙方完整之預鑄電纜管製造技術，包括生產線設計、機具設備、安裝、試車與建立製程、品管等標準作業程序，並負責指導乙方生產合格之產品，以通過檢驗機關檢驗合格。⒉負責購置技術性之機具設備，甲方應同時檢附採購機具設備之原始憑證及發票予乙方審核，當為投入資金之依據，且應依建廠進度繳足所應分攤之資金。⒊甲方同意在開始正常生產1年內，負責技術全部移轉予乙方，此後甲方仍應指派技術人員及管理人員繼續協助改善生產技術及提高產能。⒋協助乙方行銷各種預鑄電纜管」等語（見本院更㈠字卷第1宗第59至64頁），而兩造與建町公司所簽訂之系爭契約修正本則約定：「建町開發股份有限公司與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠於81年5月6日簽訂之『技術合作契約書』內，甲方均由建町開發股份有限公司變更為安泰技術工程股份有限公司。建町開發股份有限公司自即日起喪失一切權利，原契約書中所有權利與義務均由安泰技術工程股份有限公司承受。行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠同意此項變更，並確認安泰技術工程股份有限公司為合作對象」等語（見同上卷第1宗第66至68頁），觀諸上開文字內容，並無艱澀不明之用語，自其文義應即足以明白表示契約當事人之真意，而無再別事探求之必要，是上訴人就系爭契約之義務既為提供包括購置機具設備之預鑄電纜管製造技術，則雖該機具設備之採購金額得作為上訴人之出資額，上訴人並應依建廠進度繳足所應分擔之資金，惟非謂上訴人所負之義務僅限於現金出資而已。上訴人雖主張其依兩造之約定匯款15,000,000元予被上訴人，被上訴人以其中之7,000,000元做為「支付建町前借款」，故上訴人就系爭契約所負之義務乃為現金出資40,000,000元云云，並提出安泰公司撥入榮化廠收支明細表、票據帳目表等影本為證（見本院卷第3宗第167頁、第4宗第66至68頁），惟據證人乙○○於本院到庭證稱：「原來與榮化廠合作的是電纜管產品，後來向榮化廠借了7,000,000元來生產，有點像預付款的性質，向榮化廠借錢之前我工廠已經運作一年了，是用庫存品電纜管來擔保，借了錢之後榮化廠有載一些電纜管回去，是以何種名義出貨我不記得了，榮化廠載走的貨大約也是價值7,000,000元，我印象中已經沒有欠榮化廠的錢了。後來安泰和榮化廠簽約時，我沒有提到這7,000,000元如何處理，因為我認為借的錢與電纜管的價值差不多，已經沒有欠榮化廠的錢」等語，復經本院函詢行政院國軍退除役官兵輔導委員會以95年11月6日輔伍字第0950001479號書函覆稱：「‧‧‧經派員查閱該廠83年度相關會計帳冊，並未尋獲該筆款項之登錄事項」等語（見本院卷第4宗第113頁），是上訴人此部分之主張，洵屬無據。
㈢上訴人主張建町公司前已出資40,901,459元購買機器設備，
扣除系爭抵押債務21,500,000元，其承接建町公司投資之金額為19,401,459元，加上上訴人於82年12月11日及83年1月10日所匯款之15,000,000元，再加上上訴人為系爭契約移轉及購置、製造、販賣所需之專利權利金3,000,000元及行政開辦費用2,961,776元，則上訴人顯已履行出資義務即繳足出資款40,000,000元云云。被上訴人自承上訴人承接建町公司之上開投資金額、匯款及支出開辦費用，共計37,363,235元，惟辯稱依上訴人與建町公司於82年12月6日所簽訂之協議書所載，專利權利金3,000,000元係建町公司移轉系爭契約之法律關係予上訴人之對價，上訴人自不得將之計入出資額，況依系爭契約第10條第1項之約定，系爭契約所需之專利原即由建町公司無償提供，俟產品銷售後再由銷售額按比例給付，益證專利權利金實非上訴人之出資額等語。查上訴人所承受之系爭契約係載明：「建町開發股份有限公司（以下簡稱甲方）持有製造『預鑄電纜管』之水密性混凝土管製作方法及材料配比專利（專利權號數：發明第33186號，專利權人：建町水泥科技股份有限公司）之代理權及其製造技術與行銷市場，與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠（以下簡稱乙方）合作，利用該項專利技術從事預鑄電纜管之生產，雙方協議訂定技術合作條款如下：‧‧‧專利權利金及利潤分配：⒈雙方同意每批產品銷售額之4.0%當作專利權利金，按月支付給專利權人，並視為固定費用，且納入銷售成本」等語，則專利權利金依約係屬銷售成本，顯非為出資額之一部，而上訴人依其於82年12月6日與訴外人孔繁君、乙○○及建町公司所簽訂之協議書，固約定就「轉讓合約書須出資支付」3,000,000元予建町公司，惟亦約定：「丙方（即乙○○）並願繼續提供其受讓自建町水泥科技股份有限公司之註冊發明第33186號之『水密性混凝土管製作方法及材料配比』專利權，授權予甲方（即上訴人）製造電纜管使用，且願以其應得上開技術合作案銷售額4%之權利金，逕由甲方以其名義代為領取，並作為抵償上開債務之用，至償清為止，償清後丙方仍得請求給付權利金」等語，訴外人乙○○則證稱：「協議書第1項3,000,000元是權利金但不是專利權」（見本院前審卷第1宗第68頁），足見上訴人給付予建町公司之3,000,000元非為專利權利金，應係承受系爭契約之對價，上訴人自不能以之為出資額，被上訴人辯稱上訴人僅出資37,363,235元等語，殊屬可採。㈣上訴人主張建町公司前提供系爭機器設備向台灣企銀抵押借
款21,500,000元，上訴人並無代償之義務等語。被上訴人則以兩造與建町公司所簽訂之系爭契約修訂本，係約定由上訴人概括承受系爭契約中有關建町公司之一切權利義務，惟未就系爭抵押債務之責任歸屬另為約定，則原應由建町公司負清償責任之系爭抵押債務亦應移轉予上訴人承擔云云。查訴外人建町公司及被上訴人於82年1月4日所簽訂之協議書係約定：「乙方（即被上訴人）同意按原合作口頭協議原則，甲方（即建町公司）以機械設備向台灣中小企業銀行設定抵押貸款。第一款所稱貸款利息，由甲方自行籌付。前項貸款本金，由爾後營運利潤甲方部份30%由乙方轉付台灣中小企業銀行，於3年內付清為止」等語（見同上卷第2宗第137頁），上訴人於82年12月6日與訴外人孔繁君、乙○○及建町公司所簽訂之協議書則約定：「丙方（即乙○○）就丁方（即建町公司）前負責經營上開技術合作案時，擅自將乙方（即孔繁君）出資購買之機器持向台灣中小企銀仁愛分行抵押借款挪為己用，而所生應償還21,500,000元之債務，願與丁方負連帶清償責任。丙方‧‧‧願以其應得上開技術合作案銷售額4%之權利金，逕由甲方（即上訴人）以其名義代為領取，並作為抵償上開債務之用，‧‧‧丁方就上開技術合作案除須負提供專利預鑄電纜管製造之技術與償付21,500,000元之義務與責任外，自甲、丁方間之『技術合作契約』轉讓合約書成立生效之時起，喪失一切權利」等語（見同上卷第1宗第65頁），足徵兩造與建町公司間並未有關於承擔系爭抵押債務之約定，本於債之相對性原則，系爭抵押債務仍應由建町公司負清償責任，惟上訴人就系爭契約之義務乃為提供包括購置機具設備之預鑄電纜管製造技術，業經認定如前，而系爭機器設備乃為自丹麥進口之拌合機乙台及振動機4台，係用於原物料之拌合及成型，據訴外人乙○○證稱：「貸款的機器是全部機器的一半，若被拍賣會影響生產」（見本院前審卷第1宗第67頁），則建町公司須依約清償系爭抵押債務始能確保臺灣企銀不行使抵押權，而使上訴人得以提供製造預鑄電纜管之機器設備，是建町公司對於上訴人乃居於履行輔助人之地位，堪以認定。
㈤按債務人雖為給付，惟其給付未符債務本旨，為不完全給付
。債務人因可歸責於己之事由，不為完全之給付者，其給付可以補正者，債權人得請求債務人補正，如債務人不為補正，其情形與給付遲延同，若給付不能補正或雖補正而於債權人已無利益者，其情形則與給付不能同，債權人得依給付遲延或給付不能規定行使其權利。查系爭機器設備因建町公司未能清償系爭抵押債務而遭臺灣企銀聲請臺灣桃園地方法院以83年度執字第4685號強制執行案件查封在案，上訴人之給付即屬不完全，被上訴人既於83年11月2日發函催告上訴人於拍賣期日即83年12月29日前理直系爭抵押債務，使系爭機器設備回復至可得使用之程度，有楊梅四支郵局第159號存證信函影本在卷可稽（見本院前審卷第1宗第143及144頁），惟上訴人迄未補正，被上訴人固得類推適用遲延給付之規定而為主張，然系爭契約有繼續履行之性質，其於中途發生當事人給付遲延之情形時，民法雖無明文得為終止之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之，而上訴人既於83年12月8日以安字第1201號函向被上訴人表示：「本公司於民國82年12月10日及民國83年1月10日分別匯款新台幣10,000,000元及新台幣5,000,000元至貴廠，成立榮泰專戶，委託貴廠代為支付本公司所購置之部份機具設備價款。截至民國83年6月30日現物出資義務已盡，並可正式投產日止，貴廠代本公司共計支付購置機具設備價款為新台幣10,613,676元整，兩相抵扣之後，榮泰專戶尚留存款餘額新台幣4,386,324元整」，並請求返還榮泰專戶存款餘額（見原審卷第134及135頁），顯已就被上訴人之上開催告為拒絕補正之意思表示，則被上訴人於83年12月13日以楊梅四支郵局第174號存證信函向上訴人表示解除契約（見原審外放證物，原證9），衡諸系爭契約係屬繼續性契約，推闡被上訴人發函所為意思表示之真意及目的係在於使兩造間之契約關係歸於消滅之旨，並為使兩造過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應認係發生終止契約之效力，上訴人於被上訴人所為終止契約之意思表示生效後（即契約已終止之後），嗣再主張終止系爭契約，即屬無據。㈥按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。系爭契約第12條係約定：「本協議除因不可抗拒之因素外，如因可歸責於甲方（即上訴人）之事由，致不能履行本契約時，甲方在乙方（即被上訴人）之一切投資設備，歸乙方所有，乙方並可向甲方請求損害賠償」，究其性質應屬違約金之約定，系爭契約既因可歸責於上訴人之事由而經被上訴人終止，上訴人之一切投資設備依約即應歸被上訴人所有，惟審酌被上訴人終止系爭契約之起因，係為上訴人之履行輔助人建町公司未能清償抵押債務，致系爭機器設備遭臺灣企銀聲請臺灣桃園地方法院以83年度執字第4685號強制執行事件查封在案，造成營運困難，而依系爭契約第11條之約定，如營運發生困難，造成虧損，契約當事人雙方應平均負擔損失，是上訴人若能如期履行補正義務，縱發生虧損，被上訴人僅需與上訴人平均分擔損失，不致無法使用系爭機器設備從事生產，且系爭機器由璉捷公司拍定後，並未取走，仍繼續與被上訴人訂立合作契約生產電纜管，則被上訴人沒入上訴人所繳付37,363,235元之出資額充作違約金，顯屬過高，本院衡諸被上訴人終止契約事由、當事人所受損害等客觀情事，認被上訴人所得主張之違約金應予核減為37,363,235元之1/2即18,681,617元（計算式：37,363,235元×1/2＝18,681,617元，元以下捨去）始為允當。
㈦按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。違約金經法院酌減至相當數額後，受領超過該數額部分之違約金之法律上原因即失其存在，應負有返還其利益之義務。查上訴人所應給付予被上訴人之違約金應以18,681,617元為相當，業如前述，則被上訴人逾此部分所收受之金額，即無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，其受利益與受損害間復有同一原因事實之直接因果關係，自構成不當得利，上訴人預備之訴依不當得利之法律關係請求被上訴人給付（返還）過高部分之違約金18,681,617元，即屬有據。
㈧末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查上訴人請求被上訴人返還不當得利，係以支付金錢為標的，又未約定利率，而上訴人之辯論意旨狀係於90年1月10日送達於被上訴人，有送達證書在卷可稽（見本院前審卷第2宗第161頁），故上訴人併請求給付自辯論意旨狀送達於被上訴人之翌日即90年1月11日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，亦應予准許。
㈨上訴人主張被上訴人應給付其自82年9月正式營運日起至83
年12月13日止之營運利潤15,000,000元云云，惟為被上訴人所否認。查被上訴人榮泰分廠係於83年7月21日始完成工廠登記，於同年8月19日完成營業登記，有工廠登記證、營利事業登記證等影本在卷可稽（見本院卷第3宗第17頁、第18頁）。雖據證人丙○○證稱：「我原在建町公司，後調到榮化廠協助建廠，榮化廠以約聘方式僱用我，後來換安泰並沒有影響我還是繼續工作，機器被查封後還有用一陣子，後來工場主任怕機器繼續使用會磨損，不敢負責任所以停工，大約84年冬天停工。安泰加入時有生產， 鍾文淵 告訴我有4批電纜管產品賣出，售予南化水庫、基隆啟智學校、中華賓士汽車、雲林技術學院。金額分別約南化900,000元、基隆啟智學校一百四、五十萬元，後面2個不知道。以上銷售時間都在安泰接手之後。都是用建町從丹麥進口的機器生產的。以上4批貨是試車後正式生產的。試車是丹麥技師駐場的時間，丹麥技師走後就正式生產了。‧‧‧以上4批貨是生產後才賣出的，因水泥電纜管養生期間要21天，若先接訂單再出貨就來不及，所以不先接訂單」等語（見本院前審卷第1宗第85頁），惟丙○○係經鍾文淵之告知始知悉有4批電纜管產品出售，即非丙○○所親身見聞，自難執此為有利於上訴人之認定。況上訴人所提被上訴人之簽呈乃記載：「主旨：呈本廠暫收預鑄電纜管銷售保管款案由，請核閱。說明：案內保管款計玖拾貳萬零玖佰參拾元係82年試製預鑄電纜管由安泰公司購買轉售第三者施工於南化水庫工程。因本廠營利事業登記証當時無水泥製品營業登記，故未開立銷售發票。案內試製品費用為榮泰案開辦費項支付，並於本廠奉命結束營業後，轉列本廠損失」等語（見本院前審卷第1宗第112頁背面），則該保管款顯非系爭契約第10條第2項所稱營運純利，上訴人即不得主張予以平均分配。又上訴人所提被上訴人83年9月2日榮業字第1172號函係載明：「主旨：
貴公司（即上訴人）價購『預鑄電纜管』如說明請查照。說明：83年8月27日貴公司 徐副雄 先生來廠洽談價購『預鑄電纜管』（中華賓士公司及雲林技術學院兩案）決議如下：㈠貴公司以現金向本廠價購。㈡交貨地點：榮民化工廠當場點交清楚。㈢『預鑄電纜管』各型單價照貴公司 黃啟貞 副總經理8月23日電傳資料（如附件）辦理。㈣即可辦價購」（見原審卷第212頁），僅為被上訴人就兩造間洽談價購預鑄電纜管之覆函，並不足以證明被上訴人有對外營業之事實，上訴人復未能另行舉證以實其說，是上訴人此部分之主張，自無足取。
六、綜上所述，上訴人依民法第261條準用第254條規定、第227條、第229條、第231條、第709條、第260條及契約第3條、第12條、第10條第2項之規定，請求被上訴人給付出資額或損害賠償40,000,000元及其法定遲延利息、營運利潤或損害賠償15,000,000元及其法定遲延利息，洵非正當無由准許。
原審駁回上訴人之訴，允無不當，上訴非有理由，應予駁回。惟上訴人於本院追加預備之訴依民法第179條之規定，請求被上訴人返還違約金過高部分之不當得利18,681,617元，及自90年1月11日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，判如主文第1項所示。而就超過上開本院認為過高部分請求返還不當得利部分，則為無理由，應予駁回。又本判決第1項所命之給付，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國96年3月27日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官丁蓓蓓法官陳昆煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年3月27日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。