裁判字號：最高法院96年台上字第1751號民事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：回復原狀等
最高法院民事判決九十六年度台上字第一七五一號上訴人 安泰 技術工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 朱立鈴 律師
林坤賢 律師上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠法定代理人乙○○訴訟代理人 陳長文 律師
賴文萍 律師 林之嵐 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，兩造對於中華民國九十六年三月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第一四九號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠給付新台幣一千八百六十八萬一千六百十七元本息及駁回上訴人安泰技術工程股份有限公司請求上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠給付出資額新台幣二千一百三十一萬八千三百八十三元本息之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人安泰技術工程股份有限公司之其餘上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人安泰技術工程股份有限公司負擔。
理由本件上訴人安泰技術工程股份有限公司（下稱安泰公司）主張：對造上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠（下稱榮民化工廠）於民國八十一年五月六日與訴外人建町開發股份有限公司（下稱建町公司）訂立技術合作契約書（下稱系爭契約），約定由榮民化工廠提供土地興建廠房，建町公司提供製造技術，合計投資新台幣（下同）八千萬元，由雙方平均分攤，合作生產銷售預鑄電纜管。嗣兩造於八十二年十二月十一日與建町公司訂立技術合作契約書修正本（下稱系爭契約修正本）約定由伊承受建町公司依系爭契約之權利及義務。伊已繳足出資款四千萬元。而建町公司前提供機器設備（下稱系爭機器設備）向台灣中小企業銀行（下稱台灣企銀）抵押借款二千一百五十萬元（下稱系爭抵押債務），因未依約繳付本息，經該銀行聲請法院查封拍賣系爭機器設備。因伊並無代償之義務，詎榮民化工廠竟於八十三年十二月十三日以伊未理直系爭抵押債務為由，向伊為解除系爭契約之意思表示，其解除契約並非合法。系爭機器設備嗣由訴外人璉捷建材股份有限公司（下稱璉捷公司）拍定，榮民化工廠於八十五年四月十五日與該公司另訂技術合作契約，拒不履行系爭契約，復不給付伊自八十二年九月正式營運日起至八十三年十二月十三日止之營運利潤一千五百萬元，榮民化工廠顯有違約情事，伊乃終止系爭契約。又縱認伊應負違約責任，榮民化工廠依系爭契約第十二條之約定沒收伊全部投資設備，顯有違約金過高之情形，應予酌減。先位之訴依民法第二百六十一條準用第二百五十四條規定終止契約後，依民法第二百二十七條、第二百二十九條及第二百三十一條之規定請求榮民化工廠負賠償責任。並依民法第七百零九條之規定請求榮民化工廠返還伊之出資及應得之利益；復依民法第二百六十條及系爭契約第三條、第十二條、第十條第二項等規定，求為命榮民化工廠返還出資額四千萬元及給付營運利潤一千五百萬元。備位之訴依不當得利法則，求為命榮民化工廠為上開給付之判決。
榮民化工廠則以：安泰公司依系爭契約第五條規定負有提供系爭機器設備之義務，系爭機器設備於八十三年十月間遭台灣企銀聲請法院查封，經伊催告，安泰公司仍未置理，伊已合法解除系爭契約。系爭契約因可歸責於安泰公司之事由致不能履行，依系爭契約第十二條約定，安泰公司之一切投資設備，應歸伊所有，安泰公司不能請求返還。又專利權利金三百萬元係建町公司移轉系爭契約之法律關係予安泰公司之對價，安泰公司自不得將之計入出資額。另榮民化工廠榮泰分廠（下稱系爭工廠）於伊解約前尚無營運利潤，伊未分配利潤予安泰公司並未違約。系爭契約因可歸責於安泰公司之事由，致系爭機器設備被查封、拍賣，故無違約金過高之情事等語，資為抗辯。
原審就命榮民化工廠給付一千八百六十八萬一千六百十七元本息部分廢棄第一審所為安泰公司敗訴之判決，改判如其聲明，並駁回安泰公司其餘之上訴，無非以：安泰公司主張之事實，業據提出系爭契約書、榮民化工廠八十二年十二月六日（八二）榮人行字第一五○二號函、系爭修正本、行政院國軍退除役官兵輔導委員會八十三年一月十日（八二）輔伍字第二九三三號函為證，並為榮民化工廠所不爭執，堪信為真實。查依榮民化工廠與建町公司所訂立之系爭契約第三條、第十一條約定，及兩造與建町公司訂立系爭契約修正本內容，足徵安泰公司於其因購買生產機具設備所支出之費用經攤還給付完畢前，仍擁有生產機具設備之所有權，而非自始移屬於榮民化工廠所有，且兩造應平均負擔虧損，核與民法第七百零二條及第七百零三條不同，故系爭契約應非屬隱名合夥契約，而係無名契約。又依系爭契約第三條、第五條及系爭契約修正本之約定，證人 王輝雄 之證述並行政院國軍退除役官兵輔導委員會九十五年十一月六日輔伍字第○九五○○○一四七九號書函，已明白表示安泰公司就系爭契約之義務為提供包括購置機具設備之預鑄電纜管製造技術，雖該機具設備之採購金額得作為安泰公司之出資額，但安泰公司應依建廠進度繳足所應分擔之資金，並非謂安泰公司所負之義務僅限於出資四千萬元而已。建町公司將系爭機器設備設定抵押貸款雖經榮民化工廠同意，並於八十二年一月四日簽訂協議書約定：貸款利息由建町公司自行籌付。貸款本金爾後自建町公司分得利潤中由榮民化工廠轉付百分之三十予台灣企銀，於三年內付清為止。安泰公司於八十二年十二月六日與訴外人 孔繁君 、王輝雄及建町公司亦簽訂協議書約定由王輝雄及建町公司連帶清償上揭抵押債務，而孔繁君應得之技術合作案銷售額百分之四之權利金由安泰公司領取。然兩造與建町公司間並未有關於承擔系爭抵押債務之約定，本於債之相對性原則，系爭抵押債務仍應由建町公司負清償責任，惟安泰公司就系爭契約之義務乃為提供包括購置機具設備之預鑄電纜管製造技術，而系爭機器設備為自丹麥進口之拌合機乙台及振動機四台，係用於原物料之拌合及成型，據訴外人王輝雄證稱：貸款之機器係全部機器之一半，若被拍賣會影響生產等語。則建町公司須依約清償系爭抵押債務始能確保臺灣企銀不行使抵押權，而使安泰公司得以提供製造預鑄電纜管之機器設備，是建町公司對於安泰公司乃居於履行輔助人之地位。系爭機器因建町公司未清償系爭抵押債務，致遭台灣企銀聲請查封，安泰公司之給付即屬不完全，榮民化工廠曾函催補正，安泰公司竟發函要求榮民化工廠返還所匯款項成立之榮泰專戶存款餘額，顯有拒絕補正之意思，榮民化工廠自得類推適用遲延給付之規定向安泰公司表示解除契約。因系爭契約有繼續履行之性質，其於中途發生當事人給付遲延之情形時，民法雖無明文得為終止之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條規定，應認係發生終止契約之效力，安泰公司於榮民化工廠所為終止契約之意思表示生效後，嗣再主張終止系爭契約，即屬無據。系爭契約既因可歸責於安泰公司之事由而經榮民化工廠終止，安泰公司一切投資設備依系爭契約第十二條約定即應歸榮民化工廠所有，惟審酌榮民化工廠終止系爭契約之起因，乃建町公司未能清償抵押債務，致系爭機器設備遭查封，造成營運困難，致成虧損，雙方應平均負擔損失，嗣後系爭機器設備雖經拍定，但並未取走，拍定人仍繼續與榮民化工廠訂立合作契約生產電纜管，則榮民化工廠沒入上訴人所繳付三千七百三十六萬三千二百三十五元之出資額充作違約金，顯屬過高，應予核減為一千八百六十八萬一千六百十七元。超過此部分之違約金，即無法律上之原因，已構成榮民化工廠受有不當得利。安泰公司主張其已繳足四千萬元出資額，並無確實證據以實其說，非可採信。末查榮民化工廠榮泰分廠係於八十三年七月二十一日始完成工廠登記，於同年八月十九日完成營業登記，有工廠登記證、營利事業登記證可稽，雖據證人 呂學老 證稱：機器被查封後尚有生產，迄八十四年冬天始停工，共賣出四批產品等語，然其係經 鍾文淵 告知上情，非其親身見聞。又依據安泰公司所提榮民化工廠之簽呈，有關銷售南化水庫之保管款，非系爭契約第十條第二項所稱之營運純利，中華賓士公司及雲林技術學院兩案價購款，依榮民化工廠八十三年九月二日函，僅為榮民化工廠就兩造間洽談價購預鑄電纜管之覆函，並不足以證明榮民化工廠有對外營業之事實，安泰公司復未能另行舉證以實其說，是安泰公司主張榮民化工廠應給付自八十二年九月至八十三年十二月十三日之營運利潤云云，自無足取。綜上所述，安泰公司備位之訴依民法第一百七十九條規定，請求榮民化工廠返還違約金過高部分之不當得利一千八百六十八萬一千六百十七元本息，為有理由，應予准許。逾此範圍之先位與備位之訴部分，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
一、廢棄部分（即安泰公司請求給付出資額部分）：按民法第二百二十四條所定債務人就其履行輔助人之故意或過失應負同一責任者，須為債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時始有其適用。查原審認定兩造與建町公司間並未有關於承擔系爭抵押債務之約定，系爭抵押債務仍應由建町公司負清償責任，可見建町公司並非安泰公司履行債務之代理人或使用人，能否以建町公司須依約清償系爭抵押債務始能確保臺灣企銀不行使抵押權，而使安泰公司得以提供製造預鑄電纜管之機器設備，逕認建町公司對於安泰公司係居於履行輔助人之地位，安泰公司應就建町公司未清償系爭抵押債務負給付不完全之義務，即滋疑義。次按榮民化工廠與建町公司於八十二年一月四日所簽訂之協議書亦約定：榮民化工廠同意按原合作口頭協議原則，建町公司以機械設備向台灣企銀設定抵押貸款。貸款利息由建町公司自行籌付。貸款本金由爾後營運利潤建町公司部分百分之三十由榮民化工廠轉付台灣企銀，於三年內付清為止各等語。是榮民化工廠既同意建町公司以系爭機器抵押貸款在先，嗣與安泰公司訂立系爭契約修定本時，復未就該抵押貸款債務應如何處理有所約定，則安泰公司就系爭機器設備所負抵押債務是否有理直之義務亦待研求。果安泰公司並無代償系爭貸款之義務，則榮民化工廠能否以安泰公司迄未清償系爭貸款，致系爭機器設備遭查封拍賣為由，終止系爭契約，並進而行使依系爭契約第十二條約定之權利，要非無疑。原審就此未詳加調查審認，遽為安泰公司不利之認定，殊嫌疏略。安泰公司就先位聲明是否有理由，既尚待事實審調查審認，則就備位聲明自屬無可維持，應併予廢棄發回。安泰公司上訴論旨，指摘此部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。
二、駁回上訴部分：（即駁回安泰公司請求榮民化工廠給付營運利潤一千五百萬元本息之上訴部分）：
原審本於上述理由而就此部分為安泰公司敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘此部分之原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件安泰公司之上訴為一部有理由，一部無理由；榮民化工廠之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年八月九日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官鄭玉山法官袁靜文法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十一日
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