臺灣高等法院96年度上訴字第529號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第529號刑事判決

裁判日期：民國96年03月27日

裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第529號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張漢榮 律師上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第802號，中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4889號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、緣甲○○自民國九十四年十一月二十日起，即與乙○○合夥經營址設基隆市○○區○○路○○號三樓之「皇宮小吃店」，並約由乙○○以現金出資，由甲○○以勞務代替金錢而為出資。即甲○○必須統籌、規劃「皇宮小吃店」之經營方針暨負責「皇宮小吃店」之現場管理，而為「皇宮小吃店」之現場暨實際負責之人；至乙○○則僅以金錢投資，而不實際參與「皇宮小吃店」之經營、管理。乃甲○○甫上任未久，旋因急於招攬客源以充營收，而萌生營利之意圖暨使未滿十八歲之人與他人為性交易之概括犯意，明知花名分別為「 小真 」、「 琪琪 」、「 小萱 」、「 寶寶 」之人（真實姓名暨年籍資料詳卷），均係未滿十八歲之稚齡女子，猶分別於九十四年十一月二十五日起至同年十二月六日止（小真部分）、九十四年十二月初起至同年月六日止（琪琪部分）、九十四年十一月二十六日或二十七日起至同年十二月六日止（小萱部分）、九十四年十二月三日或四日起至同年月六日止（寶寶部分）等期間，在皇宮小吃店之櫃檯所在，擺放業已載妥彼等花名之檯表一份，並以下列方式，連續媒介、容留未滿十八歲之「小真」、「琪琪」、「小萱」、「寶寶」四人，在皇宮小吃店之包廂內，藉「坐檯陪酒」為名，與不特定之男客從事有對價之猥褻行為，並藉此從中牟利。迄九十四年十二月六日晚間九時三十分，始為員警在上址臨檢查獲，並扣得皇宮小吃店九十四年十二月之檯表一份：
㈠媒介、容留之方式：
甲○○係預先在皇宮小吃店之櫃檯所在，擺放業已載妥上開小姐花名之檯表一份，俾男客得以按表點檯；俟男客點檯完畢（男客可依檯表所載之「花名」點選小姐，亦可不自行點選，而由被告甲○○按小姐排序代為指定），再由甲○○將男客導往特定包廂，繼而或由店內廣播點呼小姐，或逕往小姐休息室以當面點呼，俾指示小姐前往包廂坐檯，藉此居間介紹，並供給場所，而媒介、容留「寶寶」等四人與男客從事如後述㈡所示之行為。
㈡「寶寶」等四人利用「坐檯陪酒」之機會，與不特定之男客
從事有對價之猥褻行為，暨甲○○藉此從中牟利之模式：「寶寶」等四人於坐檯席間，為助男客酒興，或由「寶寶」任男客撫其胸部、下體，暨與男客擲骰子比點數大小，「寶寶」每輸乙次，須脫卸衣物乙件，每贏乙次，則可獲取男客給付新臺幣（下同）二百元之小費；或由「小萱」任男客親密摟抱暨撫其胸部、大腿；或由「琪琪」任男客撫其身體各部；或由「小真」任男客撫其胸部及大腿內側，藉此而與男客從事猥褻行為，男客並須為此支付坐檯小姐每檯（「二小時又三十分鐘」）一千元之對價（此即小姐「坐檯陪酒」之代價；兼含小姐與男客從事上開猥褻行為之代價在內）。且關於此對價即坐檯費用之收取，亦係統由甲○○於男客買單時一併總結（即與皇宮小吃店之酒、菜、包廂費用合併結算），經甲○○從中抽取每檯四百元之佣金牟利（即扣除抽成後，小姐所得實際受領之坐檯對價，僅為每檯六百元），再「按日」或「於每月逢五之日」與小姐結算一次（九十四年十一月以前，甲○○係每天按小姐當日之實際檯數與小姐結算；九十四年十二月以後，甲○○則係於每月之五日、十五日、二十五日，按小姐當日之實際檯數與小姐結算一次）。
二、認定犯罪事實之證據：㈠「寶寶」、「小真」、「琪琪」、「小萱」之戶口卡、戶籍謄本、年籍資料，證明渠等均為未滿十八歲之女子。
㈡證人「小真」證稱：我於坐檯席間，亦曾遭男客撫摸胸部及
我大腿內側，我應徵時就知道會被猥褻，店家當然比我更為瞭解等語；證人「琪琪」結稱：我曾在坐檯席間，經男客撫摸身體；原則上，倘小姐本人有此意願，被告不會出面制止等語；證人「小萱」證稱。我向被告徵求「坐檯陪酒」機會之初，被告即曾主動告知因坐檯陪酒而有與男客發生猥褻行為之可能；我坐檯席間，除曾經男客當場擁抱，並曾經男客亂摸我胸部及大腿等語；證人「寶寶」證稱，於坐檯陪酒期間，即曾脫衣陪酒暨遭男客撫摸下體、胸部等情，證明被告聘僱未滿十八歲之未成年女子從事坐檯陪酒之工作。坐檯陪酒工作內容包括供酒客撫摸胸部、下體、大腿等隱私部位、摟抱身體或脫衣陪酒等猥褻行為。
㈢檯表、現場照片、臨檢記錄表，證明被告媒介容留「小真」等人從事坐檯陪酒行為之事實。
㈣被告甲○○坦承其乃「皇宮小吃店」之現場負責人，提供包
廂、檯表供客人點選坐檯小姐，並明知「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」均係未滿十八歲之稚齡女子，猶自九十四年十一月二十五日起，允彼等在包廂內「坐檯陪酒」，且預見坐檯陪酒有可能發生撫摸胸部等猥褻行為，猶仍為之之事實（見原審卷第二三頁）。
三、被告辯解要旨：㈠否認有何媒介、容留未滿十八歲之人與人從事性交易以牟利之犯行。
㈡「寶寶」等四名小姐，利用「坐檯陪酒」與男客從事之猥褻
行為，概係出於小姐與男客之自由意願，我未就此而為教唆、指示，亦未對小姐施以強迫。
㈢被告之選任辯護人為其辯稱，被告就「小萱」、「小真」二
人是否滿十八歲並無認識而無故意可言；且由證人「琪琪」、「寶寶」之證言可知，渠等與客人所發生之猥褻行為係其個人行為，並非被告所要求或授意，且非被告所得預見；而「寶寶」等人所獲得之小費亦未與被告朋分，被告並無營利之意圖等語。
四、爭點整理：㈠被告與乙○○是否互約出資經營「皇宮小吃店」，並由被告負責實際之經營方針及現場管理等事項。
㈡被告是否明知「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」四
人，均係未滿十八歲之女子，猶上開期間內，陸續允彼等在皇宮小吃店之包廂「坐檯陪酒」。
㈢被告主觀上是否得預見「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「
小真」等人於「坐檯陪酒」之時，將與男客從事猥褻行為。㈣「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」藉「坐檯陪酒」
之機會，與男客所從事之上開猥褻行為，是否存在對價給付，而該當兒童及少年性交易防制條例所指之「性交易」行為。
㈤被告是否有意圖營利而媒介、容留「寶寶」、「小萱」、「
琪琪」、「小真」等未滿十八歲女子與男客從事猥褻行為之犯行。
㈥被告上開媒介、容留性交易之行為是否該當刑法第十五條「不作為犯」之構成要件或係作為犯。
五、程序事項㈠按少年事件處理法第六十八條第二款固規定「對兒童及少年
犯兒童及少年性交易防制條例刑事案件」，應由少年法院（少年法庭）管轄；惟查，上開規定業於九十四年五月十八日公布刪除，是自九十四年五月十八日起，成年人對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例之刑事案件，即應回歸由普通法院職司審理。合先說明。
㈡按任何人不得強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻或
性交行為。兒童及少年福利法第三十條第九款定有明文；且依同法第四十六條第二項規定，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別遭受兒童及少年福利法第三十條各款行為之兒童及少年身分之資訊；同法第四十六條第三項則規定，任何人不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關遭受兒童及少年福利法第三十條各款行為之兒童及少年之姓名及其他足以識別身分之資訊。查被告甲○○係因觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，而經檢察官提起公訴，是其涉案情節，自與兒童及少年福利法第三十條第九款之「容留或媒介兒童及少年為猥褻或性交行為」相符，而查有兒童及少年福利法第四十六條規定之適用。為顧全兒童及少年之身心發展，本判決除不予揭示足可識別相關兒童及少年身分之資訊，並均以兒童及少年「綽號」、「花名」等代之。
㈢證據能力部分：
⒈證人「寶寶」、「小萱」於檢察官偵查中之證述：
按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項定有明文。按諸九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人「行使」或「得以行使」反對詰問權者而言。因此，上述所謂被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況」者外，自得為證據（最高法院九十五年度臺上字第二五一五號判決意旨參照）。至所稱之「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（最高法院九十四年度臺上字第四六六五號判決意旨參照）。亦即，所指「顯有不可信」者，乃無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現不可信之存在而言，此除主張其為不可信之一方，即主張其不可信積極存在之一方應予證明或該供述者本身所指明者外，其為法院依職權所發現者，亦有其適用。查本案證人「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」均業經原審於審判期日傳喚到院，適用刑事訴訟法有關人證之規定，命其具結陳述，予被告、辯護人適當詰問機會（參見原審九十五年十二月十二日審判筆錄；原審卷第六十二頁以下），則被告、辯護人對證人詰問權之行使，當已受有適法保障，兼以本院核閱相關卷證資料，證人「寶寶」、「小萱」於檢察官偵訊時（按：「琪琪」、「小真」二人，均未以「證人身分」於偵查中到庭陳述），不僅曾經檢察官命為具結，且自形式上觀察，亦未見檢察官在偵查中，對證人「寶寶」、「小萱」有何違法取供而不具信用性之情事，此均有各該證人結文暨其偵訊筆錄在卷足考，因認彼二人於偵查中供述之「任意性」及「信用性」，均已足供擔保，核無「顯有不可信之情況」。從而，證人「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」於原審審理時之所證；證人「寶寶」、「小萱」於檢察官偵訊時之所證，自均有證據能力，並得援為本院審判之證據。
⒉除證人之偵、審證述及被告自白（或陳述）以外之其餘卷存供述證據：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。經查：
⑴證人「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」於警詢之所
證，除與刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等「例外得為證據」之規定不符，復業經辯護人於原審行準備程序暨審理時聲明異議（原審卷第二九、三○頁、第一一八頁），因認關此證人「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」之警詢證述，核無證據能力，不得作為本案審判之證據。
⑵其餘「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述（除前揭
⒈⒉⑴及後述⒊以外），經原審及本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告、辯護人閱覽，及逐一宣讀暨告以要旨之結果，俱未見被告及辯護人曾於本案辯論終結以前，就其「證據能力」聲明異議，此觀諸原審、本院準備程序暨審判筆錄所載內容自明；兼以本院審酌關此言詞、書面陳述於作成當時，或曾經簽名、蓋印以表確認，或觀其形式連續，而查無瑕疵可指，因認其「任意性」及「信用性」俱已足供擔保，而核無不適當之情形，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認為關此「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述，概有證據能力，而得作為本案審判之證據。
⒊關於被告之歷次自白或陳述
按被告自白是否具備證據能力，祇以該項自白是否出於供述者之真意而定；即被告自白是否出於「任意」，屬「證據能力」層次之問題，應最優先於犯罪事實而為調查，至被告自白是否「真實」，則屬「證明力」層次之問題，為免法院過早產生先入為主之成見，法律業已明定非俟有關犯罪事實之其他證據均已調查完畢，不得先行調查（刑事訴訟法第一百六十一條之三規定參照）。蓋「證據能力」所強調者，實為其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」（即所自白之內容究否與事實相符），尚有層次上之差別，不容混為一談。準此以言，有關被告自白「證據能力」所應審究者，當亦僅止於其自白內容，究否確係出於供述者即被告真意之違反（即其「任意性」之未備），反面言之，即被告自白究否係「取供者」藉強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得（即其「信用性」之未備）。查被告之歷次自白或陳述，概係出於被告一己真意，此業據被告自陳在卷（原審卷第三十頁），兼以本院自形式上觀察被告之歷次自白或陳述，姑不論其所陳內容究否與真實相符（此乃「證明力」層次之問題，已如前述），亦未見有何「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應排除其證據適格地位之情事，因認其「任意性」及「信用性」均已足供擔保，即認為被告自白有證據能力，為本案之適格證據（即得為證據之適格能力），而得作為本案審判之依據（惟自白「證明力」之具備，則須具備刑事訴訟法第一百五十六條第二項後段所指之「真實性」；且依同條第一項規定，被告自白尚不得作為有罪判決之唯一證據）。
六、對被告辯解本院之判斷：㈠被告與乙○○是否互約出資經營「皇宮小吃店」，並由被告負責實際之經營方針及現場管理等事項：
⒈被告自九十四年十一月二十日起，即與乙○○合夥經營址設
基隆市○○區○○路○○號三樓之「皇宮小吃店」，並約由乙○○以現金出資，由被告以勞務出資。即「皇宮小吃店」之經營方針，端賴被告一人統籌、規劃，至「皇宮小吃店」之現場管理，亦係統由被告一人負責；至「皇宮小吃店」之登記負責人，雖係以金錢出資之乙○○，然其並未實際參與「皇宮小吃店」之經營、管理。此除據被告自承在卷（原審卷第二四頁、第二六頁、第三一頁、第八十頁；偵查卷第七六頁、第一○五頁），復經證人乙○○於警詢中證述明確（偵查卷第十頁），並有基隆市政府營利事業登記證影本一紙在卷可佐（偵查卷第五八頁）。且觀之證人「寶寶」證稱：我到皇宮小吃店徵求「坐檯陪酒」機會之時，面試之人即被告無誤（原審卷第九二頁；偵查卷第八六頁）；證人「小萱」、「琪琪」證稱：我們都是經由被告面試，才在皇宮小吃店內坐檯陪酒，且據我們該段期間之所見，負責現場經營、管理者，實僅被告一人而已（證人「小萱」之證述，見原審卷第八○頁、第八六頁，偵查卷第八三頁；證人「琪琪」之證述，見原審卷第七七頁、第八○頁）；證人「寶寶」、「小萱」於偵查中明確指稱：「皇宮小吃店」之負責人即本案被告（證人「寶寶」之證述，見偵查卷第八七頁；證人「小萱」之證述，見偵查卷第八五頁）。核已足見被告陳稱：「店內的事情是我負責，乙○○只負責出錢．．．」（偵查卷第一○五頁），乃至證人乙○○證稱：「．．．店內事務均交由現場經理甲○○管理。」（偵查卷第十頁）等情節，應有所本，而非被告為迴護證人乙○○，或證人乙○○為卸免責任之詞。
⒉而證人「小真」就此，雖或曾避稱：我對面試者已無印象云
云（原審卷第一○四頁），或又改稱：我先前對警察指稱面試者乃本案被告，不過是出於胡亂指認云云（原審卷第一○四頁）；然觀諸證人「小真」結稱：「（問：妳坐檯陪酒期間，皇宮小吃店內的人員除了坐檯陪酒小姐、少爺及被告以外，有無其他人？）沒有。（問：同樣是坐檯小姐，有無可能對妳面試、應徵？）不可能。．．．（妳看到的少爺在皇宮小吃店做何事情？）遞送茶水、酒、客人點的餐飲或客人要的東西到包廂給我們。...」（原審卷第一一二、一一三頁），自客觀以言，實亦核無疑似「有別於被告之第三者在場負責」之蛛絲螞跡。更何況，「小真」對被告究否現場負責人之相關提問，固係始終避就，惟其實亦不乏「與其洽談拆帳方式、拆帳時間（結算時間），乃至坐檯陪酒實際內容之人，均為本案被告無誤」等相關證述（原審卷第一○四、一○五頁）。初不論「小真」避就之動機何在，互核勾稽上情，實已堪認被告關此所為之自白，乃至證人乙○○、「寶寶」、「小萱」、「琪琪」關此所為之證述，應非出於彼等之虛構，並俱與事實相符，且洵堪採信。至被告雖又指乙○○乃其「老闆」（偵查卷第一○五頁）云云；然觀諸上開各節，不特乙○○全無「經營、管理、指揮、監督」等雇主權限，即令被告陳稱：「（問：你受僱於乙○○，你的底薪多少？）我只抽檯費。（問：乙○○抽什麼？）客人的包廂費及酒菜消費，全歸乙○○所有．．．」（原審卷第二六頁）等損益成數之分配方式，亦與僱傭關係所必然伴隨之報酬給付迥不相牟。由此足見，彼二人之間，相較於有上、下隸屬暨服從關係之僱傭而言，應係互約出資以經營共同事業暨互約分配其損益成數之合夥關係，即被告陳稱：「店內的事情是我負責，乙○○只負責出錢。他是出資的股東。」「他不會干涉店內的事，我沒有跟他說，他應該不知道。」（偵查卷第一○五頁）等情節，尚屬可信；且尤堪反徵被告係因現金或勞務出資而反應在事務執行上之差異，始對自己相較於乙○○之身分產生誤認。
㈡被告是否明知「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」四
人，均係未滿十八歲之女子，猶上開期間內，陸續允彼等在皇宮小吃店之包廂「坐檯陪酒」：
⒈被告明知「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」四人，
均係未滿十八歲之女子，猶上開期間內，陸續允彼等在皇宮小吃店之包廂「坐檯陪酒」等情，業經被告坦認在卷（原審卷第二三頁、第二五頁、第三一、三二頁；偵查卷第一○四、一○五頁），並有「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」之年籍資料在卷可參（彼四人之年籍，均詳如偵查卷附之警詢筆錄所載）。且經證人「寶寶」於原審審理時結稱：「（問：何時開始在皇宮小吃店工作？）被臨檢前二或三天（即自九十四年十二月三日或四日起），正確時間忘記了。（問：妳在被臨檢查獲後之警詢陳述，有無憑空捏造與事實不符的內容？是否出於妳的自由陳述？）我沒有捏造與事實不符的內容，警詢所言是出於我的自由陳述。（問：【請求提示偵查卷第二一頁】妳於警詢中表示，曾經告知被告妳未滿十八歲，與妳剛才所言不符，有何意見？【審判長提示】）我沒有跟警察說謊。當初應徵時我確實有對被告說我未滿十八歲。」（原審卷第九四頁）；證人「小萱」於原審審理時結稱：「．．．我是自九十四年十一月二十六日或二十七日起到皇宮小吃店坐檯陪酒．．．（問：對於妳在警局陳述「騙甲○○說妳剛滿十八歲」有何意見？【提示偵查卷第二八頁】）我確實有騙他，因為他問我『滿了沒』，我就騙他『已滿十八歲了』。（問：既然被告對妳的年齡有懷疑，為何不叫妳取交證件查看？）他有要求我取交證件，但我騙他我沒有帶。」（原審卷第八七頁、第八八、八九頁）；證人「琪琪」於原審審理時結稱：「（問：妳應徵時，店家是否知悉妳未滿十八歲？）知道。我有告知實際年齡。．．．（問：請確認妳到皇宮小吃店坐檯陪酒的起始時間？【提示偵查卷第三○、三一頁】）我是九十四年十二月初到皇宮小吃店坐檯陪酒的，我剛剛說一個月的意思就是指十二月那個月份，但是事實上我只做到十二月六日就被警察查獲。．．．（問：對妳於警詢所言，騙被告妳已滿十八歲，有何意見？【提示偵查卷第三二頁】）我一開始騙被告說我已滿十八歲，但被告從我的外表判斷我年紀不到十八歲，向我求證，我才告知實際年齡，經我一直拜託，被告就同意讓我到該店坐檯陪酒。」（原審卷第六九頁、第七七頁、第七九頁）；證人「小真」於原審審理時證稱：「（問：從何時開始到皇宮小吃店工作？）九十四年十一月二十五日左右。」（原審卷第一○三頁）等語明確。
⒉茲證人「小萱」、「小真」雖均否認曾坦然相告自己未滿十
八歲之事實（證人「小萱」部分，參見上揭證言引述；證人「小真」部分，參見原審卷第一○五頁），然按八十四年八月十一日公布施行之兒童及少年性交易防制條例，其立法意旨在防制、消弭以兒童少年為性交易對象之事件，並不以行為人明知被害人為未滿十八歲之人為必要。是行為人果有以引誘、容留等方法使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意，或有與未滿十八歲之人從事性交易之不確定故意，即應成立本罪。易言之，只須證明行為人具有不確定故意，亦即行為人祇須預見被害人係未滿十八歲之人，且對於引誘、容留、媒介未滿十八歲之人為性交易，或對於與未滿十八歲之人為性交易，並不違背其本意，即足成罪。且兒童及少年性交易防制條例既係刑法之特別法，則自應優先於刑法而為適用（最高法院八十六年度臺上字第九二七號判決意旨參照）。查本案證人「寶寶」係於000年0月0日出生、「小萱」係於000年0月00日出生、「琪琪」係於000年0月000日出生、「小真」係於00年0月00日出生，此分別有「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」之年籍資料在卷可參；則彼等前往皇宮小吃店徵求「坐檯陪酒」機會之時，「寶寶」祇年僅十七歲、「小萱」則年僅十六歲、「琪琪」則甫滿十五歲、「小真」更僅甫滿十四歲而已！是自客觀以言，彼等斯時之外觀表徵，應不至使通常一般之人產生彼等必然已經年滿十八歲之確信，是就令「小萱」、「小真」二人，或曾謊報自己年歲，或未主動坦然相告，然衡諸被告之智識、經驗，被告亦斷無僅因「小萱」、「小真」之片言隻語，即對「小萱」、「小真」謊報之年歲產生盲目暨毫無懷疑之確信之理，此觀之「小萱」證述自己對被告謊稱已經年滿十八歲以後，被告尤知要求「小萱」取交證件俾供查看（參見前揭證言引述）等情節益明。是就令本案僅證人「寶寶」、「琪琪」於徵求「坐檯陪酒」機會之初，曾就自己年歲坦然相告，然自常情以言，被告主觀上就證人「小萱」、「小真」應俱屬未滿十八歲之人，猶應具備相當之合理預見。是雖證人「小萱」、「小真」二人，均到庭否認曾坦然相告自己年歲如前，然此就本院對「被告知悉『寶寶』、『小萱』、『琪琪』、『小真』四人均係未滿十八歲之稚齡女子」等事實之認定，尚無妨礙之可言。
㈢被告主觀上是否得預見「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「
小真」等人於「坐檯陪酒」之時，將與男客從事猥褻行為：⒈就本案所涉情節以言，不特「寶寶」、「小萱」、「琪琪」
、「小真」均曾藉此「坐檯陪酒」之機會，與男客從事猥褻行為；且關此猥褻行為之發生，復早在「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」向被告徵求「坐檯陪酒」機會之初，即已為被告主觀上所得預見。此觀之證人「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」之下列證述自明：
⑴證人「寶寶」曾於原審到庭結稱：小姐與男客玩骰子輸了，
可能會被罰酒，有些客人則會給付小費並要小姐脫衣；事實上，我個人於坐檯陪酒期間，即曾脫衣陪酒暨遭男客撫摸下體、胸部，然因關此行為尚未脫逸「坐檯陪酒」之內容暨範圍，故我亦不曾為此向被告反應；實則，早在我向被告徵求「坐檯陪酒」機會之初，我即已就「坐檯陪酒」涵括與男客從事猥褻行為乙節有所認知，且此亦非在被告禁止之列（原審卷第九五、九六頁、第九九頁；偵查卷第八七頁）。我曾於坐檯席間，與男客擲骰子比點數大小，我每輸乙次，須脫卸衣物乙件，每贏乙次，則可獲取男客給付之二百元小費；「當晚客人連輸我二次，所以給我四百元，至於我也是輸二次，所以我脫一件外衣及一件內衣，所以後來上空陪客人喝酒。」（原審卷第九九頁；偵查卷第八七頁）。
⑵證人「小萱」則於原審到庭結稱：早在我向被告徵求「坐檯
陪酒」機會之初，我即已就「可能會因坐檯陪酒而與男客發生猥褻行為」乙節有所預見；且被告亦曾主動告知「因坐檯陪酒而與男客發生猥褻行為」之可能，並曾表示他不禁止此類猥褻行為，除非小姐本人無此意願，並能及時向他反應，他始會介入幫忙阻擋（原審卷第八二頁；偵查卷第八四頁）。我坐檯席間，除曾經男客當場擁抱，並曾經男客亂摸我胸部及大腿（原審卷第九○頁；偵查卷第八五頁）。「（問：妳於偵查中陳稱「應徵時，也有問甲○○客人會對我上下其手的問題」，是在何種情況下，才會問被告此問題？【提示偵查卷第八四頁】）因為被告在應徵時，主動提起在包廂坐檯陪酒有可能會被酒醉的客人上下其手，所以我才順著被告的話問，如果有這種事情要怎麼辦。」（原審卷第九一頁）。
⑶證人「琪琪」亦到庭結稱：我曾在坐檯席間，經男客撫摸身
體；原則上，倘小姐本人有此意願，被告不會出面制止；實則，我與被告均有「類此行為並未脫逸『坐檯陪酒』內容、範圍」之主觀認知（原審卷第七○、七一頁、第七二頁）。⑷證人「小真」則係到庭證稱：我於坐檯席間，亦曾遭男客撫
摸胸部及我大腿內側；且此類行為，實非在被告禁止之列，僅祇小姐本人無此意願並已及時提出反應，被告始會介入阻擋，例如婉言對男客勸稱「這小姐不喜歡毛手毛腳」；實則，早在我向被告徵求「坐檯陪酒」機會之初，被告即曾主動告知我「因坐檯陪酒而與男客發生猥褻行為」之可能（原審卷第一○三頁、第一○五頁、第一○六頁、第一○七頁）。「（問：【請求提示偵查卷第三五頁】對妳於警詢中稱店家應該知道小姐會被客人猥褻，有何意見？【審判長提示】）確實如此，我應徵時就知道會被猥褻，店家當然比我更為瞭解。（問：既然妳與被告雙方都知道坐檯陪酒的小姐會被客人猥褻，被告曾否明令禁止妳們小姐與客人從事猥褻行為？）只要我們小姐沒有意見，他就沒有意見。」（原審卷第一○八頁）「（問：所以妳的工作常常會碰到客人酒醉毛手毛腳？）是。（問：既然如此，是否代表容忍客人摸妳大腿內側、胸部，是妳工作的一部份？）是。（問：容忍男客猥褻行為，既然是妳坐檯陪酒工作的一部份，妳認為被告有無必要逐次提醒妳應儘量迎合男客要求？）不用。這是坐檯陪酒工作的性質使然。」（原審卷第一一○頁）。
⑸細繹證人「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」之上開
證述內容，足見不特「寶寶」於坐檯席間，曾經脫衣陪酒暨任男客撫其胸部、下體；「小萱」於坐檯席間，曾任男客親密摟抱暨撫其胸部、大腿；「琪琪」於坐檯席間，曾任男客撫其身體各部；「小真」於坐檯席間，曾任男客撫其胸部暨大腿內側；且關此種種行為，除概未脫逸稚齡如「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」，對此乃彼等於本案所涉「坐檯陪酒」內容、範圍之所能暨所應涵括之主觀認知，並俱為被告在彼等徵求「坐檯陪酒」機會之初，即已得預見，對照被告自陳：「．．．我有預見坐檯小姐在包廂內可能會與男客從事脫衣陪酒或是撫摸身體、胸部、下體等猥褻行為．
．．」（原審卷第二四頁）益明。
⒉按「猥褻行為」者，乃指姦淫（性交）以外足以使人興奮或
滿足人性慾之一切色情行為而言，故凡在客觀上足以誘起他人性慾之行為，在主觀上足以滿足或刺激自己性慾者，均足當之；至與他人有無互動或究否有二人以上之涉入，則尚非所問。是「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」藉本案所涉「坐檯陪酒」之機會，「脫衣陪酒」暨「聽任男客撫其胸部、大腿及其身體各部」，雖或僅係出自小姐單方或男客單方之主動行為，或小姐與男客之彼我雙方似乏往來互動，然自客觀以言，因彼等之「脫衣陪酒」或「聽任男客撫其胸部、大腿、身體各部」，顯然已經足可提振在場男客之性慾（使之更為興奮或滿足男客性慾），此亦適可由證人「琪琪」證稱：「．．．一開始男客摸我大腿時，我會容忍，但男客愈摸愈上去，快要摸到私密處時．．．」（原審審判筆錄第七九頁）等情節，窺其梗概。蓋在場男客「愈摸愈上去，快要摸到小姐私密處．．．」等行止，無非係因其性慾在小姐「脫衣陪酒」、「聽任男客撫其胸部、大腿、身體各部」等過程中，漸經誘起或漸經提振之所致。職此，「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」藉本案所涉「坐檯陪酒」之機會，或「脫衣陪酒」，或「聽任男客撫其胸部、大腿及其身體各部」等行止，亦即，被告在彼等徵求「坐檯陪酒」機會之初，即已得預見之上開各類行止，當亦核與兒童及少年性交易防制條例及刑法妨害風化罪章所指之「猥褻」定義相符。換言之，「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」藉本案所涉「坐檯陪酒」之機會，或「脫衣陪酒」，或「聽任男客撫其胸部、大腿及其身體各部」等各種可能，既均屬被告於彼等徵求「坐檯陪酒」機會之初，在主觀上之所得預見，則就「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」四人，無非係藉「坐檯陪酒」為名，行彼等與男客間猥褻之實等情節，當亦不容被告反口諉稱不知。從而，「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」均曾藉此「坐檯陪酒」機會，或「脫衣陪酒」，或「聽任男客撫其胸部、大腿及其身體各部」，暨凡此種種行為，俱屬被告主觀上之所得預見。
㈣「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」藉「坐檯陪酒」
之機會，與男客所從事之上開猥褻行為，是否存在對價給付，而該當兒童及少年性交易防制條例所指之「性交易」行為：
⒈「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」在皇宮小吃店「
坐檯陪酒」之對價，係以每檯（二小時三十分鐘）一千元之方式計收；且關此對價即坐檯費用之收取，亦係統由被告於男客買單時一併總結（即與皇宮小吃店之酒、菜、包廂費用合併結算），經被告從中抽取每檯四百元之佣金（即彼等小姐所實際受領者，扣除上開佣金後，僅每檯六百元而已），再「按日」或「於每月逢五之日」與彼等小姐結算一次（九十四年十一月以前，被告係每天按小姐當日之實際檯數與小姐結算；九十四年十二月以後，被告則係於每月之五日、十五日、二十五日，按小姐當日之實際檯數與小姐結算一次），有九十四年十二月檯表（偵查卷第四七至五一頁）在卷可稽。復經證人「寶寶」於原審審理時證稱：「．．．九十四年十二月四日晚上．．．，當晚我只坐一檯，所以只領六百元。．．．（問：工時、工資約定？）沒有底薪，我們只是抽檯費，每檯是二個半小時，每檯六百元，我不清楚是按日結或逢五結算，我只確定我在九十四年十二月五日領過一次檯費。．．．」（原審卷第九九頁、第一○一頁）；證人「小萱」於原審審理時證稱：「（問：坐檯費是交給何人？）交給被告，被告再結算給我們。」「（問：被告提到工作內容為何？）坐檯陪酒，薪資按坐檯檯數計算。一檯二個小時半，每檯檯費六百元，每月五日、十五日、二十五日被告會與我們小姐結算一次。」「（問：為何於警詢中對警察表示『上班前三天向被告領取約四、五千元』【提示偵查卷第二七頁】？）我要更正，我到皇宮小吃店坐檯陪酒的前三天，是每日結算，自第四天起，才改成每月五日、十五日、二十五日結算一次。同時我說沒有領到錢，也是不對的，我前三天確實有領到大約四、五千元的坐檯費。我印象中我是九十四年十一月二十六日或二十七日到皇宮小吃店坐檯陪酒，十二月以後才改成逢五結算。」（原審卷第八三頁、第八六頁、第八七頁）；證人「琪琪」於原審審理時證稱：「（問：
有無提到薪資如何計算？）算檯費，沒有底薪。」「（問：知悉男客的錢【指坐檯費】交給何人？）交給店家，店家會結算給我。」「（問：妳在皇宮小吃店坐檯陪酒期間，薪資計算方式，是否採取『無底薪，每檯（每檯二個小時半）坐檯費六百元』的方式計收？【提示偵查卷第三十、三一頁】）沒有錯．．．。」（原審卷第六七頁、第七一頁、第七七頁）；證人「小真」於原審審理時證稱：「（問：被告與妳面試，有無提到薪水如何計算？）一檯二個小時半，六百元。（問：何時發放薪水？）每隔十天結算一次。．．．（問：客人的檯費交給何人？）不是交給我們，是交給被告，被告再跟我們結算。」（原審卷第第一○四頁、第一○八頁）等語綦詳。核與被告於警詢時坦承小姐沒有底薪，每坐一檯時間二小時三十分鐘，每檯可領取檯費六百元，之前，小姐是每日下班向我領取檯費，後來制度則改為每十日（即每月之五日、十日、十五日）向我領取一次（偵查卷第十三頁）；於偵查中稱：「客人點一檯是一千元，我分四百元，坐檯小姐分六百元。」（偵查卷第一○頁）；於原審時亦稱：「．．．我們店內有點檯單，上面有坐檯小姐的『花名』，由客人從點檯單上選擇小姐花名之後通知我，我再按客人的選擇，用店內廣播通知被點小姐花名前往指定包廂。客人點一檯（每檯二小時又三十分鐘；原則上一位小姐，但可以加點，倘有加點者，每加點一位小姐要多付六百元），要給櫃檯一千元，其中四百元由我取得，另外六百元由小姐取得。．．．」「（問：皇宮小吃店你與小姐的拆帳方式？）十一月時是每天拆，十二月以後改成每十天拆一次帳即每月五日、十五日、二十五日拆帳一次。」（原審卷第二四、二六頁）等情相符。
⒉按所謂「性交易」，乃指有對價之性交或猥褻行為。此觀兒
童及少年性交易防制條例第二條之規定自明。茲本案所涉之不特定男客，既因「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」之坐檯陪酒，而須另行支付每檯（二小時又三十分鐘）一千元之坐檯費用，初不論被告與彼等坐檯小姐之實際拆帳方式，核此檯費給付，即屬彼等坐檯小姐之「坐檯陪酒」對價無誤；又彼等坐檯小姐於坐檯席間，既均曾與男客從事前揭猥褻行為，兼以彼等坐檯小姐復咸認此乃本案所涉「坐檯陪酒」內容、範圍之所能暨所應涵括，則此檯費之性質，當同屬業經涵括在「坐檯陪酒」內容暨範圍以內之猥褻行為對價無誤。再者，彼等坐檯小姐藉本案所涉「坐檯陪酒」之機會，與男客所從事之上開猥褻行為，即被告在彼等徵求「坐檯陪酒」機會之初，所得預見之各類猥褻行止，既已事涉上開對待給付，則彼等坐檯小姐之所為，仍已該當兒童及少年性交易防制條例所指之「性交易」定義，此殆無可疑。茲「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」藉本案「坐檯陪酒」之機會，與男客實施之上開猥褻行為，既俱未脫逸被告之主觀認知，兼以關此猥褻行為之對價，除係統由被告收取、結算，被告並可抽取每檯四百元之佣金牟利；由此可見，被告就彼等坐檯小姐所實施之猥褻行為，業已事涉對待給付，而與「性交易」之範疇無殊等情節，當已具備相當且合理之主觀認知，要不容被告藉詞「．．．這是假設性問題，我沒有親眼目睹過．．．」（原審卷第二四頁）以卸免刑責。
㈤被告是否有意圖營利而媒介、容留「寶寶」、「小萱」、「
琪琪」、「小真」等未滿十八歲女子與男客從事猥褻行為之犯行：
⒈按兒童及少年性交易防制條例及刑法妨害風化罪章所稱之「
媒介」，乃指就他人間所為之性交或猥褻行為，進行事前之居間介紹者而言。茲就本案性交易之模式而論：被告係「預先在皇宮小吃店之櫃檯所在，擺放業已載妥上開小姐花名之檯表一份，俾男客得以按表點檯；俟男客點檯完畢（男客可依檯表所載之「花名」點選小姐，亦可不自行點選，而由被告按小姐排序代為指定），再由被告將男客導往特定包廂，繼而或由店內廣播點呼小姐，或逕往小姐休息室以當面點呼，俾指示小姐前往包廂坐檯」，此或經被告自陳在卷（原審卷第二四頁、第一一九頁、偵查卷第一○五頁），或經證人「寶寶」、「小萱」、「琪琪」證述明確（「寶寶」之證述，見原審卷第一○一頁、偵查卷第八七頁；「小萱」之證述，見原審卷第八九、九○頁、偵查卷第八四、八五頁；「琪琪」之證述，見原審卷第六九頁），並有九十四年十二月檯表一份在卷可考（偵查卷第四七至五一頁）。是不特到訪男客毫無自行指定交易對象之機會（按：即便男客曾依檯表所載「花名」點選小姐，然因檯表別無其他記載，是於小姐實際坐檯以前，男客就其交易對象當仍一無所知，遑論據以明確指定），即便坐檯小姐亦無預先過濾交易對象之可能。換言之，彼等坐檯小姐與不特定之男客，在「皇宮小吃店」之特定包廂內所從事有對價之猥褻行為，顯然均曾經被告「於事前居間介紹（即從中撮合）」。是自客觀以言，被告於事前「媒介」之事實，洵屬無疑。
⒉次按兒童及少年性交易防制條例及刑法妨害風化罪章所稱之
「容留」，乃指場所供給之行為，即提供處所供人與他人為性交或猥褻之行為。查本案所涉之猥褻場所（皇宮小吃店），既係被告及乙○○以如上所述之方式合夥經營後，推由被告一人統籌、規劃其經營方針暨全權負責其現場管理；兼以本案查有被告「媒介」彼等坐檯小姐與男客在「皇宮小吃店」之特定包廂從事性交易之上揭過程（詳如前揭所述），則其「場所供給」之「容留」行為，灼然甚明。
⒊另按兒童及少年性交易防制條例及刑法妨害風化罪章所稱之
「引誘」，係指唆使誘惑之意，即對於原無與他人實施性交或猥褻行為意思之人，誘發其產生決意之行為，至其方法手段為何，固在所不問。惟查：本案被告固未曾教唆、指示或強迫「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」，應於坐檯席間，與男客從事有對價之猥褻或性交行為，已如前述；且徵諸彼等坐檯小姐上揭於原審所證，亦足見所涉猥褻行為，絕大部分均係出於男客之主動要求（以言語或肢體對小姐明示要求），彼等坐檯小姐不過係為「自己計算」而被動接受而已。此亦可自證人「小真」證稱：「（問：既然沒有底薪，而且二個半小時下來只有六百元，身體有可能因飲酒而健康受損，這樣是否划算？）因有小費可拿。（問：如果配合度較高，客人比較容易給小姐小費？）是。我拿過幾次小費，金額在二百元、五百元、一千元不等。．．．要讓客人有賓至如歸的感覺，客人心裡高興，就比較容易給小姐小費，給的小費金額也會較高。」（原審卷第一一二頁）及證人「寶寶」證稱：「（問：除妳剛剛所述贏客人小費的情況，小姐在何種情況下較容易得到客人給的小費？）就是讓客人高興，有時小姐唱歌，客人高興，客人也會給小費。」（原審卷第一一四頁）等情詞而窺其梗概。換言之，彼等坐檯小姐會否與男客從事所謂之性交易，實端視男客當日有無類此之需求而定，而要非被告所得或所能置喙（蓋被告與彼等坐檯小姐彼此間，實無類此「雇主、員工」之僱傭關係存在，是彼等坐檯小姐與男客在包廂內之所為，當亦不受被告之指揮監督，此部分詳如後述），觀諸證人「琪琪」於原審證稱：「（問：『坐檯陪酒』的實際內容，是否到特定包廂後，視當日男客的要求而隨時更動？）是。」（原審卷第七九頁）及證人「寶寶」證稱：這是我與男客間之個人行為（原審卷第九七頁）等情詞自明。但被告於彼等坐檯小姐徵求「坐檯陪酒」機會之初，原已就上開性交易事實具備相當且合理之主觀認識，雖彼等坐檯小姐與男客從事性交易之決意，非肇因於被告之誘發。從而，本案當亦核無兒童及少年性交易防制條例及刑法妨害風化罪章所稱之「引誘」罪名之適用。故被告雖辯稱：我自始即未教唆或指示小姐應與男客從事猥褻行為云云，雖可採信，惟被告曾否「誘發他人決意」，實僅影響前揭「引誘」罪名之成立，而與「媒介」、「容留」等行為評價渺不相涉。蓋兒童及少年性交易防制條例及刑法妨害風化罪章所指之「媒介」、「容留」等罪，在客觀上，祇以行為人對他人性交易之行為，有如前所指之「居間介紹」或「場所供給」等積極作為，即該當「媒介」、「容留」行為；設行為人於此之外，倘併有「誘發他人決意」之積極作為者，亦祇不過應併論行為人以本法之「引誘」罪名而已。準此，被告執前詞以圖免「媒介」、「容留」之刑事責任，核其所辯，亦無足取。
⒋「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」在皇宮小吃「坐
檯陪酒」之對價，係以每檯（二小時又三十分鐘）一千元之方式計收；且關此對價即坐檯費用之收取，亦係統由被告於男客買單時一併總結（即與皇宮小吃店之酒、菜、包廂費用合併結算），經被告從中抽取每檯四百元之坐檯費（即彼等小姐所實際受領者，扣除上開被告抽得外，每檯六百元），再「按日」或「於每月逢五之日」與彼等小姐結算一次（九十四年十一月以前，被告係每天按小姐當日之實際檯數與小姐結算；九十四年十二月以後，被告則係於每月之五日、十五日、二十五日，按小姐當日之實際檯數與小姐結算一次），業如前述。茲被告既因自己媒介、容留彼等坐檯小姐與男客從事性交易（即如前所述之「有對價之猥褻行為」）之行為，而與彼等坐檯小姐按諸上開比例朋分其交易之對價，足見，被告係以此朋分抽頭之方式，做為自己媒介、容留彼等坐檯小姐之代價，即其意在藉此牟利，情極顯然。據此，被告主觀上，當有恃自己媒介、容留彼等坐檯小姐與男客從事性交易資以營利之意圖無誤。
⒌至被告雖辯稱：我並未強迫或教導陪酒小姐聽任點檯男客撫
其胸部、大腿內側等身體各部；且倘小姐無此意願並即時向我反應，我仍會出面加以制止云云。稽其意之所指，無非乃本案所涉之猥褻行為，概非出於坐檯小姐意願之違反。惟按兒童及少年性交易防制條例第二十三條，乃至刑法第二百三十一條、同法第二百三十三條等罪名之成立，除須行為人在客觀上有「引誘」、「容留」、「媒介」等行為之實施，並須該「他人」係出於自主意願而為猥褻或性交，否則，即應論以法定刑度尤重之「兒童及少年性交易防制條例第二十四條」或「刑法第二百三十一條之一」等各罪，而恆無兒童及少年性交易防制條例第二十三條或刑法第二百三十一條、同法第二百三十三條等規定適用之餘地。是被告關此所為之抗辯，不過益證本案所應適用者，應係兒童及少年性交易防制條例第二十三條，及刑法第二百三十一條、同法第二百三十三條等規定無誤。
㈥被告上開媒介、容留性交易之行為是否該當刑法第十五條「不作為犯」之構成要件或係作為犯：
原審辯護人亦執此而為被告辯護略稱：「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」四人於坐檯陪酒期間所從事之性交易各節，實乃坐檯小姐與點檯男客間之個人行為；且彼等所為，亦非肇因於被告指示；兼以彼等行為所在，均屬隱密包廂，是自客觀以言，被告當亦無可阻止，即就性交易之犯罪結果而言，被告顯然無從防免，是自不能責令被告擔負刑法第十五條「不作為犯」之刑事責任云云。惟查：觀諸兒童及少年性交易防制條例第二十三條所指「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易」，及刑法妨害風化罪章（如：刑法第二百三十一條、第二百三十三條）所指「媒介、容留男女與他人從事猥褻行為或性交行為」，必行為人首有「引誘」、「容留」或「媒介」等行為之實施；換言之，行為人足可違犯本罪之構成要件行為，實乃「引誘」、「容留」或「媒介」等。且稽其構成要件行為之本質，實亦俱屬「藉由身體外在動靜以影響事物因果歷程發展之積極『作為』」，此對照上開「引誘」、「媒介」、「容留」之行為定義自明。更何況，本案在客觀上，既已查有本法所指「容留」、「媒介」等客觀構成要件行為之積極實施，業如前述，則被告行為出於「作為犯」之型態，事證明確，而與行為人有能力干涉事物因果歷程之發展而故為放任之「不作為」型態，迥不相牟。職此，原審辯護人執前詞稱被告因無可防免性交易結果之發生，而不能責令被告擔負刑法第十五條「不作為犯」之刑事責任云云，應係就本罪構成要件之行為型態有所誤解。
㈦末以，證人「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」於原
審審理時，雖就涉案情節或所避就，或所翻異，或因時移境遷致記憶混亂，或因囿於被告情面致語焉不詳（查本案事發後迄今，彼等證人顯然查有互通訊息或與被告反常接觸之跡象，參見原審卷第八四、八五頁、第一一五、一一七頁），然經踐行交互詰問暨原審之多次曉諭（證人有具實陳述之義務），彼等終仍就涉案事實證述綦詳（參見前揭各該證言之引述）。從而，關此避就、翻異、記憶混亂、迴護被告之證言，尚無礙於本案事實之認定，爰不逐一就此翻異、避就、記憶混亂，乃至迴護被告之各處贅為論駁。
七、適用法律及量刑審酌之事由：㈠核被告自九十四年十一月二十五日起，意圖營利，媒介、容
留未滿十八歲之「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」等四人與人從事性交易，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪（按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先於他法適用，本條例未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第五條定有明文。意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，該條例第二十三條第二項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第二百三十一條或刑法第二百三十三條規定之餘地。最高法院八十九年臺上字第一七七六號判決意旨參照）。按引誘、媒介與容留之犯罪態樣，若兼有引誘、進而媒介、繼而容留為性交或猥褻之行為，仍應包括構成一罪，即引誘、媒介之低度行為，應為容留之高度之行為所吸收，而僅論以容留行為即足（最高法院七十八年度臺上字第二一八六號判決意旨參照）。查本案被告意圖營利，而媒介、容留未滿十八歲之人與男客從事性交易，其媒介為容留之階段行為，並應為容留行為所吸收，不另論罪。至起訴意旨雖漏論被告之「容留」行為，然媒介、容留之行為性質，在法律上之評價既屬實質上一罪，則其當屬本院所應併予審究，且尤不生起訴法條應予變更之問題；兼以關此「容留」罪名，除曾經原審多次踐行告知（原審卷第二三頁、第六三頁），並業據原審蒞庭檢察官於論告時一併敘明（原審卷第一二二頁），是就被告及辯護人而言，當亦無礙於彼等訴訟防禦之權利。
㈡查兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項（以下簡稱
「本法」）之規定本身，無論觀其構成要件，抑其法律效果，因俱未變動，固無法律變更之可言；惟因本法之罰金刑僅規定「併科新臺幣五百萬元以下罰金」，是其最低數額之宣告，自仍應回歸適用刑法第三十三條第五款之總則規定限制。又被告行為後，刑法第三十三條第五款所定之罰金刑最低數額，業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日開始施行；茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：（銀元）一元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，本法之罰金最低額度本應為銀元一元即新臺幣三元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，本法之罰金最低額度業已提高為新臺幣一千。據此而為比較適用，修正後刑法第三十三條第五款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元一元即新臺幣三元為其所得宣告之最低數額（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議(一)⒈參照）。
㈢被告行為後，刑法固已廢除「連續犯」應論以一罪之規定；
惟連續數行為而犯同一之罪名，倘均在新法施行前者，於新法施行後，亦應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議
五(四)參照）。茲以本案情節而論，被告先後多次意圖營利，而容留未滿十八歲之「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」為性交易，均時間緊接，手法相類，所犯復係構成要件相同之法條罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，兼以其前後多次意圖營利，而容留未滿十八歲之人為性交易之犯行，亦均係在刑法廢除「連續犯」規定以前之所犯，按諸修正前刑法第五十六條規定，本應依連續犯之規定論以一罪，較之新法刪除連續犯規定而應一律予以數罪併罰之情節，修正前之規定顯然較有利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本案即應適用修正前刑法第五十六條之規定，即被告既係基於概括犯意而反覆實施如本判決事實欄所載之多次意圖營利，而容留未滿十八歲之人為性交易犯行，則自應以連續犯之一罪論，並加重其刑。
㈣按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準
及期限，於新法施行後，固應為新舊法律之比較適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議(二)參照）；且依修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役，以一元以上，三元以下折算一日」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易服勞役折算標準，本應以銀元三百元折算一日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣九百元折算一日。較之九十五年七月一日修正施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，修正後之折算標準本應較有利於被告。惟查，按諸法律不宜割裂而為適用之精神，本案倘依「修正後」刑法第四十二條第三項前段定其易服勞役之折算標準，即應一體適用修正後法律之規定，而不得再依「修正前」刑法第五十六條規定，論以連續犯之一罪（參見前揭(二)）；然所謂之易服勞役，不過是為免「無資力」者脫免刑罰之替代性處罰，即經判處罰金確定者，未必皆有易服勞役之需要。是倘僅因「修正後」刑法第四十二條第三項前段之易服勞役折算標準較為有利，即一體適用「修正後」之法律規定，不僅行為人事實上可能無從享受到新舊法律比較適用之利益（因行為人可能根本無易服勞役規定之適用），且無異是剝奪行為人得按修正前刑法第五十六條規定論以連續犯一罪或按修正前刑法第三十三條第五款規定受低於新臺幣一千元以下罰金刑宣告之機會，而顯然悖離刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則。準此，參諸新舊法比較應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並一體適用最有利於行為人法律處斷之法理（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議一(四)參照），本案自仍應適用修正前刑法第四十二條第二項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，就所判處之罰金刑，諭知易服勞役折算標準。
㈤原審以被告罪證明確，而適用兒童及少年性交易防制條例第
二十三條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十二條第二項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，並審酌被告媒介、容留未滿十八歲之女子與不特定男客從事性交易，嚴重敗壞社會風氣，且妨礙未滿十八歲人之身心發展，所幸渠等犯罪時間不長，衍生之危害猶非至重，兼以被告不知悔悟之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣三萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元三佰元即新臺幣九佰元折算一日。
㈥扣案之皇宮小吃店九十四年十二月之檯表一份，為被告所有
，供本案犯罪所用，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
八、駁回上訴之理由：經核原判決認事用法均無不合，量刑亦適當。被告上訴理由略稱：依證人「小萱」、「小真」之外表觀之，尚難查知其實際年齡未滿十八歲，又該二人任職期間不長，且無取交證件供被告查看，被告對於其真正年齡並無認識，自無故意，即不能成立本罪。「寶寶」、「小萱」、「小真」、「琪琪」與客人發生猥褻性交易之行為只是客人喝醉酒之不禮貌行為，涉及客人之修養，被告豈有可能預見客人會發生踰越規矩之行為，又依證人「寶寶」之證言，其係與客人擲骰子比輸贏以定脫其衣物及收取客人之小費，並非被告之授意，而客人若輸的話，寶寶另有獲得二百元之小費，被告亦僅係以每檯一千元之坐檯費取得其中四百元之坐檯費而已，對「寶寶」所獲得之小費並未與被告朋分，被告顯無營利之意圖，自無意圖營利引誘、容留、媒介，協助或以他法使未滿十八歲之人為性交易之行為等語。惟查：被告於原審已供稱知道「寶寶」、「小萱」、「小真」、「琪琪」均係未滿十八歲之女子（見原審卷第二三頁），再者，證人「小萱」、「小真」於原審一致證稱於應徵時被告均主動提起在包廂坐檯陪酒可能會遭男客上下其手與男客發生猥褻行為之可能，證人「寶寶」、「琪琪」於原審亦證稱應徵坐檯陪酒，涵括與男客發生猥褻行為，與被告於應徵面談時雙方均有認知，只要渠等同意，被告均沒有意見，參以被告於原審亦供稱「我有預見小姐在包廂內坐檯陪酒可能與男客有撫摸身體、胸部、下體等猥褻行為．．．」等語（見原審卷第二四頁），所辯不知「寶寶」「琪琪」、「小萱」、「小真」是未滿十八歲之女子及「寶寶」等人係因男客酒醉之不禮貌行為，其無法預見在包廂內發生猥褻行為之性交易，顯無可採。而「寶寶」、「小萱」、「小真」、「琪琪」等人與不特定之男子擲骰子比輸贏脫衣陪酒，雖可額外獲得客人賞賜二百元之小費，惟卷查皇宮小吃店之營利事業登記證，皇宮小吃店係以餐飲之服務為業務，被告媒介、容留未滿十八歲之女子坐檯脫衣陪酒，招徠顧客，顧客除酒菜開銷外，另每檯額外支付女子在包廂坐檯陪酒一千元之坐檯費，由小姐與店方四六分帳，除被告可額外抽取四百元之坐檯費外，且以妙齡女子在包廂內坐檯脫衣陪酒，所發生之猥褻行為，藉以促銷酒菜之消費，並增加小吃店之營業收益，益證被告媒介、容留未滿十八歲之人在包廂內坐檯脫衣陪酒之猥褻行為以營利甚明，原審認定被告成立事實欄所載之犯行，已詳敘所依憑之證據及認定之理由，對於被告之辯解原審不予採信，業已於理由欄內詳細指駁。被告上訴雖仍執詞否認犯行，並認原審量刑過重等語，按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載之犯行等情，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告提起上訴仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，尚難認有理由。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，最後敍明審酌被告媒介、容留未滿十八歲之女子與不特定男客從事性交易，嚴重敗壞社會風氣，且妨礙未滿十八歲人之身心發展，所幸渠等犯罪時間不長，衍生之危害猶非至重，兼以被告不知悔悟之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣三萬元，並諭知罰金如易服勞役之標準，難謂有何不當。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，被告上訴猶認原審量刑過重，亦難認有理由，應予駁回。
九、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另以：被告明知「琪琪」除為十五歲以上未滿十六
歲之女子，並為勞動基準法第四十四條第一項所指「童工」，依同法第四十八條規定，不得於午後八時至翌晨六時之時段工作，復明知「小真」係未滿十五歲之女子，依同法第四十五條第一項前段規定，不得聘僱其從事工作，乃猶以如本判決事實欄所載方式，媒介、容留彼二人與點檯男客從事有對價之猥褻行為。因認被告聘僱未滿十五歲之「小真」從事工作，暨聘僱未滿十六歲之「琪琪」於午後八時至翌日凌晨六時之時段工作，業已分別違反勞動基準法第四十五條第一項前段及同法第四十八條之規定，而應併依同法第七十七條規定論科云云。
㈡按應賦與刑罰效果之犯罪行為，係指具備「構成要件」該當
性、違法性及有責性之行為而言；又任何犯罪行為之判斷，均以「構成要件」是否該當為其首要之務，倘行為人之行為內容，與「構成要件」所欲規範評價之內容相當，此際，始有進一步探討行為人之行為（「構成要件」該當行為）是否具備違法性及有責性之必要，以辨明行為人之行為是否應賦與刑罰制裁之效果；設行為人之行為內容，原非「構成要件」所欲規範評價之對象，則不問其行為是否具備道德上可非難之原因，亦不問法律解釋之結果，有無可能造成法律漏洞之存在，均不得以此為由，而強律行為人以刑事責任；又所謂之「構成要件」，乃指立法者就各種犯罪行為之構成犯罪事實經過類型化、抽象化與條文化而規定於刑法分則或其他具有刑罰法律效果之條款中，作為可罰行為之前提要件；且「構成要件」之形成，乃立法者專屬之權責，司法者只能在未逾越文字所能涵蓋之範圍內加以解釋，而不能僭越立法。㈢茲被告分別於九十四年十一月二十五日起至同年十二月六日
止（小真部分）、九十四年十二月初起至同年月六日止（琪琪部分）、九十四年十一月二十六日或二十七日起至同年十二月六日止（小萱部分）、九十四年十二月三日或四日起至同年月六日止（寶寶部分）等期間，以如本判決事實欄所載方式，連續媒介、容留未滿十八歲之「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」四人，在皇宮小吃店內坐檯陪酒；其中，「琪琪」並係十五歲以上未滿十六歲之女子，至「小真」則係未滿十五歲之女子等事實，均據本院認定如前。準此，本案所應審究者闕為：「坐檯陪酒」究否同屬應受勞動基準法規範限制之行業？被告與「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」等四人彼此之間，究否有足可適用勞動基準法之勞雇關係存在？經查：
⒈關於「坐檯陪酒」究否同屬應受勞動基準法規範限制之行業：
按「本法於下列各業適用之：一農、林、漁、牧業。二礦業及土石採取業。製造業。四營造業。五水電、煤氣業。六運輸、倉儲及通信業。七大眾傳播業。八其他經中央主管機關指定之事業。」、「依前項第八款指定時，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用。本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」、「前項因窒礙難行而不適用本法者，不得逾第一項第一款至第七款以外勞工總數五分之一。」，勞動基準法第三條第一項、第二項、第三項分別規定甚明。足見，除業經勞動基準法明文列舉之上揭七大行業（第三條第一項第一款至第七款），必曾經中央主管機關依勞動基準法第三條第一項第八款及同條第二項規定，「指定公告適用」，或「未經指定公告排除」者，始同受勞動基準法之規範限制。又因勞動基準法施行細則第四條業已明定：「本法第三條第一項第八款所稱中央主管機關指定之事業及第三項所稱適用本法確有窒礙難行者，係指中央主管機關依中華民國行業標準分類之規定指定者，並得僅指定各行業中之一部分。」，是中央主管機關即行政院勞工委員會（以下簡稱「勞委會」）就「指定適用」或「指定排除」之行業公告，亦概係以「中華民國行業標準分類」為其公告基準。茲就本案情節以言，姑不論被告與「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」等四人彼此之間，究否有足可適用勞動基準法之勞雇關係存在（此部分詳見後述），觀諸勞委會八十七年十二月三十一日
（）臺勞一字第059605號，及八十九年七月二十日（）臺勞一字第0000000號之函釋內容，核已足見自八十七年十二月三十日起，「坐檯陪酒」應有勞動基準法之適用無誤（按：依中華民國行業標準分類，「坐檯陪酒」、「陪侍服務」等，係經分歸為「S大類（其他服務業）」之第96中類、第969小類、第9690細類「其他個人服務業」中之「社交活動」）。
⒉關於被告與「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」等四
人彼此之間，究否有足可適用勞動基準法之勞雇關係存在：⑴查「坐檯陪酒」雖自八十七年十二月三十日起，即應受勞動
基準法之規範限制，然觀諸勞動基準法第一條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，核已足見勞動基準法對勞工之保護，固非基於雇主與勞工間之勞動契約，而係國家為維持其基本「勞動給與能力」（不論是身體上，經濟上，或道德上之給與能力），而強制雇主對勞工履行之公法上義務；惟其必仍先有勞雇關係之存在，否則，「勞動給與能力」維護之問題即無由發生；又當事人雙方之契約條件，既與「勞動給與能力」等公共利益無涉，則國家立法對其中一方（「無勞雇關係存在之一方」）賦予特別保護，不特其正當性付之闕如，更已悖離近代民主法治國家所一再強調之「私法自治」原則。此觀勞動基準法第二條第一款、第二款、第六款規定：「本法用辭定義如下：一勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。...六勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」益明。據此，倘被告與「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」等四人彼此之間，確無勞雇關係之存在，亦即，被告倘非「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」等四人之雇主，則縱被告曾經媒介、容留未滿十五歲之「小真」在皇宮小吃店內坐檯陪酒，並於午後八時至翌晨六時之時段，媒介、容留十五歲以上未滿十六歲之「琪琪」在皇宮小吃店內坐檯陪酒，核其仍無違反勞動基準法第四十五條第一項前段及同法第四十八條規定，而應併依同法第七十七條規定論科之問題。準此，「坐檯陪酒」雖同屬應受勞動基準法規範限制之行業之一；然被告與「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」等四人彼此之間，究否有足可適用勞動基準法之勞雇關係存在，始為本案有無勞動基準法相關規定適用之關鍵點。
⑵又查勞動基準法第二條第六款雖僅泛指「勞動契約：謂約定
勞雇關係之契約。」，然按刑事法律之解釋，固可不受民事法律之拘束，惟其仍不得自外於所有法律體系而單獨存在；舉例而言，「與直系或三親等內旁系血親為性交者，處五年以下有期徒刑」，刑法第二百三十條雖有明文，然因刑事法律就「直系或三親等內旁系血親」，俱無相關立法定義，是於解釋法律之際，所稱「直系或三親等內旁系血親」，即應回歸民法關此「親等及親等計算」之規定。此在本案亦同，即勞動基準法雖未就「勞雇關係」予以明確規範，然於解釋適用之際，亦應參酌民法有關「僱傭契約（僱傭關係）」之意義，而非可自外於其他法律領域，並另行創設顯然已經超越人民普遍認知之意涵。次就民法「僱傭契約（僱傭關係）」之內涵以言，民法第四百八十二條固僅規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」（按所稱之「一定」或「不定」期限，係指定期或不定期之僱傭）惟因「僱傭契約」之本質，究屬勞務契約之一種，兼以勞務契約之範圍甚廣，舉凡「僱傭」、「委任」、「承攬」，乃至於「居間」、「行紀」、「出版」者，均屬概念上，廣義之勞務契約（按：凡當事人約定，由一方「提供勞務」者，即屬概念上，廣義之勞務契約），為予適度區隔，除勞務供給之外，民法概念，乃至人民所普遍認知之「僱傭」，並須具備「提供勞務之一方（受僱人），於一定期間以內（即僱傭契約存續之期間），恆須依照他方（雇主）指示而從事一定種類工作」之要件，始克當之，此即學界暨司法實務歷來所指之「繼續性」（非僅此一次）及「從屬性」。且是項「從屬性」之具備，尤為區隔僱傭契約與其他勞務契約之重要指標；大抵而言，僱傭關係所應具備之「從屬性」，不外係指其「勞務供給」具有下列二項特徵：「勞務從屬」：即「提供勞務之一方（受僱人）」對於「他方（雇主）」就工作之指示（包括勞動方法、勞動內容，乃至其相關細節等各項），恆無承諾與否之自由，且於勞動遂行之過程中，亦恆須服從「他方（雇主）」之指揮監督（此即為何雇主應擔負民法第一百八十八條連帶賠償責任之原因）。「人格從屬」：即「提供勞務一方（受僱人）」之勞動（提供勞務）目的，並非係為自己之營業，而係「單純」為受領勞務之他方（雇主）存在。
⑶本件「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」四人就「坐
檯陪酒」之方法、內容及相關細節，除擁有承諾與否之自由，且係不待被告指揮監督，並有絕對自主之裁量權限。觀之證人「寶寶」證稱：「（問：被告有無禁止妳們與男客為猥褻行為？）這是我們與男客的行為，被告不禁止，也不管。．．．（問：妳們坐檯陪酒時，被告會否管制小姐與男客在包廂內的行為？）不會管制。．．．沒有底薪．．．」（原審卷第九六頁、第一○一頁）；證人「小萱」證稱：「（問：皇宮小吃店有無規定小姐上下班時間？）沒有。（問：有無規定小姐每天去報到？）沒有。（問：所以你們小姐是否到皇宮小吃店坐檯陪酒是採彈性制度？）對，由小姐自由決定。（有無底薪？）沒有。也不須要穿制服，也沒有硬性規定穿著樣式．．．」（原審卷第八七、八八頁）；證人「琪琪」證稱略以：被告（皇宮小吃店）既不須支付我們「底薪」，亦未規定我們上班打卡之時間；實則，我們究否到場坐檯，又究係何時到場，乃至我們坐檯陪酒之實際內容，均係統由我們自己決定，被告由始至終概無權干涉（原審卷第六七頁、第七七頁、第七九頁）；證人「小真」證稱：「（問：既然妳與被告雙方都知道坐檯陪酒的小姐會被客人猥褻，被告曾否明令禁止妳們小姐與客人從事猥褻行為？）只要我們小姐沒有意見，他就沒有意見。」（原審卷第一○八頁）自明。而「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」四人就此勞務提供（「坐檯陪酒」），實係兼有自己營收（自己營業）之目的，而非單純以被告營業而從事勞動（「坐檯陪酒」），此亦可自「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」與被告彼此間，俱無底薪約定，暨證人「小真」證稱：「（問：既然沒有底薪，而且二個半小時下來只有六百元，身體有可能因飲酒而健康受損，這樣是否划算？）因有小費可拿。（問：如果配合度較高，客人比較容易給小姐小費？）是。我拿過幾次小費，金額在二百元、五百元、一千元不等。（問：客人通常會提出何要求請小姐配合？）只要妳比別的小姐多喝酒，就會拿到小費。要讓客人有賓至如歸的感覺，客人心裡高興，就比較容易給小姐小費，給的小費金額也會較高。」（原審卷第一一二頁）等情節窺其梗概。實則，「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」雖係本案提供勞務（坐檯陪酒）之一方，然而受領是項勞務之他方（即小姐勞務提供之對象），實乃前往皇宮小吃店點檯消費之不特定男客，而絕非皇宮小吃店之經營者即被告其人，蓋「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」坐檯陪酒之對價關係，實係存在於「坐檯小姐」與「點檯男客」之間（即由男客支付坐檯費用做為小姐陪酒之對價）。雖「被告」與「坐檯小姐」間，亦有所謂之對價關係存在（即被告因媒介、容留而向小姐抽頭營利之事實），然關此勞務提供之人，則反為經營皇宮小吃店之被告（媒介、容留），而絕非因受領是項勞務致須聽任被告抽頭之「坐檯小姐」，兼以本案被告雖查有媒介、容留「寶寶」等小姐坐檯陪酒之事實，然其並不重視坐檯小姐之人格屬性；蓋被告於本案坐檯小姐主動徵求坐檯陪酒機會之初，概未向彼等確認其姓名或年籍資料，而僅泛言交代彼等應以「花名」示人，此分據證人「寶寶」、「小萱」、「琪琪」證述在卷（「寶寶」之證述內容，見原審卷第一○○頁；「小萱」之證述內容，見原審卷第八七頁；「琪琪」之證述內容，見原審卷第七八頁）；換言之，被告除坐檯小姐花名暨其尚未年滿十八歲以外，就坐檯小姐之基本資料概一無所知。由此可見，被告雖有媒介、容留「寶寶」等小姐坐檯陪酒之行為，然其並不重視坐檯陪酒小姐之人格屬性。是無論「坐檯小姐」與「點檯男客」間，乃至「坐檯小姐」與「被告」間，其民事法律關係如何，相對於本案「坐檯小姐」而言，被告要非因受領勞務而須給付報酬之雇主，事極顯然。
⒊更何況，勞動基準法之立法目的，無非係為規範勞動條件最
低標準、保障勞工權益、加強勞雇關係，乃至促進社會與經濟發展，故特就「雇主與勞工所訂勞動條件之最低標準」，予以立法明文（勞動基準法第一條規定參照）。是其雖未明文排除非法工作之適用，然就整體之法規範而言，其工作內容（即勞務提供之內容）仍須合於公共秩序、善良風俗而為社會一般人之所能容認，始符予以立法保障之上開意旨。乃觀諸被告本案之所為，不特已然該當兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之刑事犯罪，參諸兒童及少年性交易防制條例有關「防制、救援、保護及教育雛妓，暨消弭以兒童少年為性交易對象」之立法意旨，核尤足見被告行為對於社會善良風俗之戕害，是倘認本案之工作內容尚應有勞動基準法之適用，無異就被告行為予以變向之肯定，而悖離兒童及少年性交易防制條例之立法本旨，且勢為社會一般良善之人所同聲鄙棄。是就令不論上揭勞雇關係，本案亦應排除勞動基準法之適用，俾求其事理之平。
㈣綜上研析，雖「坐檯陪酒」之行業類別，尚不能排除勞動基
準法之適用，然不特被告與「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」四人彼此之間，核無足可適用勞動基準法之勞雇關係，本案所涉之「坐檯陪酒」內容，復已涉及有對價之猥褻行為，而嚴重妨礙社會善良風俗，兼以被告媒介、容留「寶寶」、「小萱」、「琪琪」、「小真」四人從事有對價之猥褻行為，核已觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之刑事犯罪，就令被告曾經媒介、容留未滿十五歲之「小真」在皇宮小吃店內坐檯陪酒，並於午後八時至翌晨六時之時段，媒介、容留十五歲以上未滿十六歲之「琪琪」在皇宮小吃店內坐檯陪酒，核其仍應排除勞動基準法之適用，而不生違反勞動基準法第四十五條第一項前段及同法第四十八條規定，應依同法第七十七條規定論科等問題，並應為被告無罪之諭知；惟公訴意旨既認此部分與前揭經認定有罪之部分，查有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，從而，原審不就此另為無罪之諭知，亦核無不合。
十、適用法律：程序法方面：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第23條第1項、第2項引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。