臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第288號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第288號刑事判決

裁判日期：民國100年05月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第288號上訴人即被告 李俊德 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第四三二號中華民國九十九年十二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第一０九二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李俊德曾因多次違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院分別判決確定，嗣各經減刑後再定應執行刑為有期徒刑九月、五月，於九十六年七月二十五日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，因 蘇振邦 （經原審判處有期徒刑二年十月，未據上訴，業已確定）與綽號「 阿忠 」之 邱進興 （另案審理中）為舊識，邱進興因欠蘇振邦新臺幣（下同）三十萬元，乃思脫售其持有仿以色列ＩＭＩ廠九四一ＦＢＬ型口徑九mm制式半自動手槍製造之手槍（槍枝管制編號為0000000000）及口徑九mm之制式子彈二十顆（以下簡稱系爭槍、彈）以償還債務，乃基於與邱進興共同販賣具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於九十八年五、六月間，詢問蘇振邦有無門路可以脫售，蘇振邦轉而央請李俊德幫忙尋找買家。嗣李俊德基於幫助販賣具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，向 汪全成 透露其朋友（即蘇振邦）有槍枝欲脫售，行情價約三十五萬元，汪全成表示欲購買之意，然要看槍後再決定價錢。李俊德即向蘇振邦傳達汪全成買槍之意，並相約九十八年七月二十八日下午二時許，至臺南縣永康市○○○街○○巷○○○號李俊德住處看槍，瞭解槍枝性能決定價格。蘇振邦得知有人欲購買槍枝、子彈，遂以其所有之0000000000號門號之行動電話與邱進興聯絡，並於九十八年七月二十八日下午二時許，至邱進興住處拿取系爭槍、彈後，於同日下午二時五十分許，由蘇振邦攜帶系爭槍、彈，前往臺南縣永康市○○○街○○巷○○○號李俊德住處欲交易。適蘇振邦、李俊德、汪全成在客廳內拆解、檢視槍枝時，為警持搜索票當場查獲而未遂，並扣得系爭槍、彈，以及內含門號為0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話一支等物（蘇振邦經原審以共同非法販賣手槍未遂罪，判處有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣十萬元，未據上訴，業已確定）。
二、案經臺南市警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告及其辯護人、檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院準備程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第四九頁背面、六０頁背面），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。
二、上揭事實，業據被告李俊德於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第一四頁；原審卷第三七頁、八八頁背面、一四０頁；本院卷第四九頁背面、六０頁背面），核與同案被告蘇振邦、證人汪全成等人分別於警詢、偵查中證述之情節相符，復有同案被告蘇振邦所使用門號為0000000000號行動電話監聽譯文、及原審九十八年度聲監續字第０００三五四號通訊監察書、證人汪全成所有之永康大灣郵局之存摺影本各一份在卷可稽，此外，並有當場查獲之仿以色列ＩＭＩ廠九四一ＦＢＬ型口徑九mm制式半自動手槍製造之手槍一枝、及口徑九mm制式子彈二０顆扣案可資佐證。且上揭扣案物品經內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認：
(一)送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿造手槍，為仿以色列IMI廠九四一FBL型口徑九mm制式半自動手槍製造，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。(二)送鑑子彈二０顆，認均係口徑九mm制式子彈，採樣七顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有該局九十八年九月十四日刑鑑字第０九八０一０九０九七號鑑定書一份附卷可稽，暨原審九十八年度聲搜字第七０六號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可參，足認被告之自白核與事證相符，堪予採信。被告犯罪事證明確，洵堪認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所管制之手槍，應視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠製造之槍枝為斷。苟經鑑定結果，該槍雖屬仿造，但構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，或其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍之仿製手槍，亦屬手槍範圍，不能論以其他具有殺傷力之槍枝，否則非法仿製手槍，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍時，若不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可製造手槍罪，將無適用之餘地（最高法院九十二年度台上字第六八０七號、九十五年度台上字第六七七七號、九十五年度台上字第四四七二號判決意旨參照）。查，系爭槍枝，經原審法院送請主管機關即內政部警政署刑事警察局將本件扣案之仿造槍枝，與原廠同型槍枝，分別裝填同廠牌之口徑九mm制式子彈進行試射，鑑定之結果為：
(一)扣案槍枝試射彈頭，其發射速度分別為三六九公尺／秒、三五九公尺／秒、三五三公尺／秒，計算其動能分別為五五一焦耳、五二一焦耳、五０四焦耳，換算其單位面積動能分別為八六六焦耳／平方公分、八一八焦耳／平方公分、七九二焦耳／平方公分；另前揭槍枝之彈匣底座於試射時碎裂散開。(二)原廠同型槍枝試射彈頭，其發射速度分別為三六五公尺／秒、三七六公尺／秒、三八一公尺／秒，計算其動能分別為五三九焦耳、五七二焦耳、五八七焦耳，換算其單位面積動能分別為八四七焦耳／平方公分、八九九焦耳／平方公分、九二二焦耳／平方公分，有該局九十九年十月二十日刑鑑字第０九九０一一一五０五號鑑定書一份在卷可稽（見原審卷第九九至一００頁）。依上開鑑定結果，扣案之手槍雖屬仿造手槍，且其彈匣底座之構造及組裝較差，並於試射時有碎裂散開之情事，然其之殺傷力，與原廠之制式手槍實屬相若，參酌前揭判決意旨，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所管制之手槍無疑。被告辯稱系爭手槍非制式手槍，且彈匣底座於試射時有碎裂散開之情事，應適用同條例第八條第一項之規定云云，自無足採。
四、核被告所為，係幫助犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第六項、第一項、第十二條第五項、第一項販賣手槍、子彈未遂罪。被告係以單一行為同時幫助販賣系爭槍、彈，同時觸犯二不同罪名，係為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之幫助販賣手槍未遂罪處斷。被告係以幫助他人實行犯罪之犯意，從事構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第三十條第二項之規定按正犯之刑減輕之。被告前曾因多次違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院分別判刑確定，嗣經減刑後各判處應執行有期徒刑九月、五月，於九十六年七月二十五日易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條第一項之規定，應為累犯，除法定刑為無期徒刑不能加重外，應依法加重其刑。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加而後遞減之。
五、原審以上訴人即被告罪證明確，適用上開法文論罪科刑，並審酌被告有前述之犯罪科刑及執行記錄，素行不良，對於違法之槍砲彈藥於社會治安之惡害，應無不知之理，竟不思悔改，幫助犯此重罪，無益助長非法槍枝子彈之流通，危害社會治安重大，顯見惡性非輕，惟念及被告犯後均知坦承犯行，系爭手槍係屬仿制手槍，其殺傷力雖與一般原廠同型之制式手槍相若，惟彈匣底座之耐用程度較差等情，以及被告專科畢業，入監前無業等有關教育、職業、家庭、生活，暨檢察官之具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，併科罰金新臺幣五萬元，就所處罰金刑部分，併諭知易服勞役之折算標準，並就扣案之槍彈、行動電話等物，於同案被告蘇振邦項下宣告沒收，核其認事用法均無不合。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，原審量刑難認有何刑度過重情形。被告上訴意旨仍執陳詞，任意指摘原判決應適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條之規定論科及量刑過重等情，顯無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國100年5月11日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國100年5月11日槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。