裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第308號民事判決
裁判日期：民國93年07月07日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第三０八號
上訴人甲○○訴訟代理人 莊柏林 律師被上訴人乙○○右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十六日台灣台北地方法院九十一年度訴字第二二四六號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年六月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人欲向被上訴人借款，而以如原判決附表一所示之不動產為被上訴人設定本金最高限額共計新臺幣（下同）一百五十萬元之抵押權為借款之擔保，被上訴人並未將一百五十萬元借款交付上訴人，經上訴人催告之後已解除兩造間之消費借貸契約，而被上訴人尚積欠上訴人一千九百三十萬六千四百元，上訴人不可能再向被上訴人借款，兩造間已無何債權債務關係，乃提起本件訴訟，訴請確認上開抵押債權不存在，及塗銷該抵押權之設定登記。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴之聲明求為廢棄原判決，並請求判決如第一審訴之聲明。
二、被上訴人則以：兩造於系爭最高限額抵押權設定前即有多筆債權債務關係，設定系爭最高限額抵押權後，上訴人陸續於七十五年、七十六及七十七年及至八十一年、八十二年間均有向被上訴人借貸款項，其中上訴人因借款曾交付如原判決附表二所示票據三紙以為憑證，本金合計已達九十一萬六千元，加計法定利息債權金額已達一百八十七萬餘元，而系爭抵押權存續期間尚未屆至，抵押權所擔保債權未來非無發生之可能，被上訴人不同意終止本件最高限額抵押權對嗣後所生債權之擔保效力，被上訴人亦未曾實行抵押權或有抵押物遭查封情況，故上訴人提起本件訴訟並無理由等語置辯。並聲明駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭之事實：上訴人主張如原判決附表一所示三筆土地為上訴人所有，上訴人於七十四年十一月三十日將系爭三筆土地設定抵押權與被上訴人，其中編號一之土地設定本金最高限額一百萬元、編號二及三之土地則共同擔保設定本金最高限額五十萬元之抵押權與被上訴人，均約定權利存續期間為自七十四年十一月二十七日起至一百零四年十一月二十六日之事實，業據提出土地登記簿謄本為證，且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。
四、兩造爭點之論述：兩造之爭點在於系爭最高限額抵押權之存續期間尚未屆至，上訴人能否單方面確認抵押權所擔保之債權不存在並請求塗銷抵押權登記：
㈠按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定
金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。所謂最高限額之抵押契約，係指債務人提供抵押物與債權人訂定在一定金額之限度內，現已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力之所及。申言之，雖訂約時已發生之債權，縱因清償或其他事由而減少或消滅，但原訂立之抵押權契約依然存在。凡以後在抵押權存續期間內所陸續發生之債權，對於該抵押物，仍享有抵押權。是故除債權人拋棄其權利，或經雙方合意終止外，此種抵押權並不因此而消滅。（最高法院七十年度台上字第二○二三號判決參照）。
㈡依前揭實務見解，無論被上訴人於設定系爭抵押權後是否已交付上訴人應貸與
之款項，或原借貸款項已因清償或抵銷而消滅，或因罹於消滅時效債務人得拒絕給付，兩造間系爭最高限額抵押權設定契約既定有存續期間，且存續期間尚未屆至，而被上訴人於本件訴訟中復陳明不同意終止或拋棄其所擔保權利（原審卷第一七二頁），則原訂立之抵押權設定契約依然存在，嗣後於抵押權存續期間內陸續發生之債權，對於系爭抵押物仍享有抵押權，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，故上訴人以被上訴人未貸借款項解除消費借貸契約、票據債權已清償、罹於時效或因抵銷而不存在等為由，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而請求塗銷抵押權設定登記，即屬無據。
㈢次按最高限額抵押權所擔保一定範圍內不特定債權，雖得因一定事由之發生而
歸於具體特定，此即所謂最高限額抵押權擔保債權之確定，惟依最高限額抵押權之特性及擔保機能，其確定原因大致可分為：擔保債權已無發生可能、抵押權人實行抵押權或抵押物經查封時、抵押權當事人之意思等。上訴人雖又主張兩造間債權債務關係已經結算，且被上訴人對上訴人負有一千九百餘萬元之損害賠償債權，上訴人不可能續向被上訴人借款，兩造間就系爭土地所設定之最高限額抵押權所擔保債務顯無再發生之可能，上訴人自得請求塗銷系爭抵押權登記云云。但按所謂最高限額抵押權所擔保債權已無發生之可能，係指最高限額抵押權所擔保債權之基礎契約因終止、解除或其他原因歸於消滅而言。本件上訴人以如原判決附表一所示之土地設定最高限額抵押權與被上訴人，係為擔保其與被上訴人間消費借貸及票據債務，已據上訴人自承在卷（原審卷第一五五頁），此一基礎契約存續期間固不必然與最高限額抵押權設定契約存續期間一致，然通常於為消費借貸或票據債務而設定最高限額抵押權情形，債權人與債務人多約定於最高限額抵押權存續期間債務人得不限次數向債權人借貸款項。上訴人主張兩造間全部債權債務已經結算一節，為被上訴人所否認。經查，上訴人前於七十六年間雖為清償積欠被上訴人之債務，而委任被上訴人出售其所有坐落桃園縣○○鎮○○○段埔心小段四十七筆土地，上訴人並於七十七年三月間，應被上訴人要求出具收據，表明被上訴人已將出售土地餘款交付上訴人，為兩造所不爭執，然被上訴人否認曾經結算兩造間全部債權債務關係，而依該收據記載內容為：「茲收到乙○○交付新台幣四十八萬元整，此款係楊梅埔心土地所得之尾款，此後無任何瓜葛，恐口說無憑，特立此據」等語，有該收據附台灣台北地方法院八十六年度自字第三四五號卷（第三四六頁）可按，參以兩造於上開刑事案件審理中，俱不爭執兩造曾於七十四年九月二十二日就兩造間債務為一結算，上訴人尚積欠被上訴人一千四百零二萬八千六百元，上訴人並為清償該等債務而將上開土地委託被上訴人出售，有被上訴人提出之結算書附於該刑事案卷（第三五五頁）可佐，綜此事證，上訴人所出具之收據至多僅得認兩造已就上訴人積欠被上訴人之上開一千餘萬元債務與被上訴人出售上訴人所有上開土地所得價金為結算而已，上訴人未能就兩造業將渠等間所有債權結算而合意確定擔保債權範圍，使原債權不繼續發生一節舉證以實其說，復未能證明兩造曾經合意終止系爭抵押權所擔保債權之基礎契約關係，此外，本件又未曾有拍賣抵押物或實行抵押權之情形，上訴人遽以兩造間已無債權發生之可能為由，於系爭抵押權存續期間屆滿前，訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並塗銷抵押權設定登記，亦屬無據。
五、綜上所述，本件兩造所訂者為最高限額抵押契約，其存續期間尚未屆至，上訴人既未能證明系爭抵押權設定契約或其所擔保債權之基礎契約有何因終止、解除或其他原因歸於消滅之情形，被上訴人復不願拋棄其於系爭抵押權之擔保權利，則被上訴人自仍有就系爭抵押權設定之基礎契約可能發生之債權對抵押物行使權利之實益，從而，上訴人於抵押權存續期間屆滿前，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及訴請被上訴人塗銷抵押權設定登記，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月七日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官連正義法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年七月八日
書記官賴以真