裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院96年選上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度選上訴字第7號上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪文佐 律師
李慶榮 律師 孫守濂 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院95年度選訴字第20號中華民國95年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度選偵字第105號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權叁年。
事實
一、乙○○平日以販魚為業，於民國95年4月10日登記為屏東縣滿州鄉第18屆响林村村長候選人（投票日為同年6月10日），其為圖能於該屆村長選舉時順利當選村長，竟基於反覆對有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，於95年4月底、5月初，將當時市價約新臺幣（下同）70元至100元不等之魚肉，交付予 邱順昌 、 邱錦貴 、 陳朝宮 、 潘春貴 、 張胡秋玉 、 宋洪 拾妹等有投票權之人（以上6人業經檢察官依職權為不起訴處分確定），並以明示或默示要求邱順昌等人於投票時，投票給予支持方式，而約其投票權為一定之行使，嗣為法務部調查局屏東縣調查站據報會同屏東縣警察局恆春分局約談上開人等而查獲。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人邱錦貴、陳朝宮、潘春貴、張胡秋玉、宋洪拾妹於警詢
中所為之證言，業經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時，同意作為證據，本院審酌其等在警詢中所為陳述，係出於其自由意思，業經其等 陳明 在卷，而為適當，均得為證據。
㈡證人邱順昌、邱錦貴、陳朝宮、潘春貴、張胡秋玉、宋洪拾
妹等人在偵查中所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之特別情況，其中邱順昌、邱錦貴、陳朝宮、潘春貴並於審理中到庭經被告行使對質詰問權；另被告已捨棄對證人張胡秋玉、宋洪拾妹等人之對質詰問權，從而其等在偵查中所為陳述均得為證據。
二、前揭被告乙○○於競選屏東縣响林村村長期間，以旗魚肉分送邱順昌、張胡秋玉、宋洪拾妹等人之事實，除據被告乙○○於警、偵詢中及本院審理時自承外，業經證人張胡秋玉、宋洪拾妹於警詢中證述，證人張胡秋玉、邱順昌於偵查中結證在卷。另訊據被告乙○○於本院審理時，固矢口否認賄選及以旗魚肉贈予邱錦貴、陳朝宮、潘春貴等3人情事，並以伊饋贈旗魚肉予邱順昌等左右鄰居之原因，係因渠等經常向伊買魚，乃以賣剩的魚頭、魚尾等較無價值之零碎部分贈予之，並非作為要求投票支持之對價云云置辯。惟查：
㈠被告於民國95年4月10日登記為屏東縣滿州鄉第18屆响林村
村長候選人，其投票日為同年6月10日，同年6月16日公告當選人名單之事實，除有被告自白外，並有屏東縣選舉委員會96年3月29日函可參（見本院卷第44頁）。又證人邱順昌、邱錦貴、陳朝宮、潘春貴、張胡秋玉、宋洪拾妹等人於上開村長選舉期間，均具有投票權，除為其等陳明在卷外，並有個人基本資料查詢結果可參（見本院卷第36至41頁）。
㈡被告承認有於95年4月底，贈送旗魚肉給宋洪拾妹、張胡秋
玉及邱順昌等人（見警卷第4頁、第一審卷第3頁反面），核與證人宋洪拾妹（見警卷第20頁、選他86號卷第48頁）、張胡秋玉（見警卷第24頁、選他86號卷第49頁）及邱順昌（見選他86號卷第46至47頁）等人所述相符。又被告確有於95年4月底至5月初間，贈送旗魚肉給邱錦貴、陳朝宮、潘春貴等3人，業經其等三人在原審證述明確（見第一審卷第55頁反面第67頁），被告乙○○雖以證人陳朝宮、潘春貴、邱錦貴3人均為其競選對手 胡哲彰 之親友，所述與事實不符置辯，惟本院審酌其等3人在警局接受詢問之時間為95年6月19日（見警卷第38頁、第41頁、第44頁），時間已在上開選舉投票完成並公告當選人之後；其等並陳明因係接受警察通知而前往接受詢問（見第一審卷第57頁反面、第61頁、第65頁），足見其等係於選舉完成之後，始因警察通知而接受詢問，並非主動出面檢舉之人，其等在原審所陳述之內容，又涉及自身收受賄賂之事實，再者證人陳朝宮、潘春貴、邱錦貴與被告乙○○既無仇隙，亦經其等陳明在卷，衡情亦無設詞誣陷之理等情，認證人陳朝宮、潘春貴、邱錦貴在原審之指述可以採信。另證人邱順昌於原審審理時，雖翻異前詞，證稱其從未獲被告乙○○贈予魚肉云云，然此不僅與其警、偵詢中歷歷證述之內容迥異，亦與被告所為供述不符，足徵其在原審所言，顯係迴護包庇之詞，不足採信。
㈢被告於交付旗魚肉給陳朝宮、潘春貴、邱錦貴及邱順昌等人
時，曾要求其等四人於前開村長選舉時投票給被告之事實，業經陳朝宮、潘春貴、邱錦貴及邱順昌等人陳述明確（見選偵101號卷第4頁、第9頁、15頁、選他86號卷第47頁、第一審卷56至57頁）；證人邱順昌、陳朝宮、潘春貴、邱錦貴在原審審理中，亦證稱：在此之前，被告未曾贈送魚肉給伊等語（見一審卷第53頁第57頁、61頁、65頁），足見被告在值村長選舉期間，交付魚肉給上開證人之目的，即係在於賄選而約其等之投票權為一定行使無訛。又證人宋洪拾妹、張胡秋玉於警、偵訊中雖均表示被告乙○○於交付魚肉時，並未以口頭要求給予支持，然依2人所證，於前揭時地收受饋贈時，既均知悉被告乙○○為村長候選人，證人張胡秋玉並表示雖曾向被告乙○○買魚，但從未獲饋贈；證人宋洪拾妹亦證稱4、5年來不曾收到被告乙○○任何贈與等語（見選他86號卷第33頁、第37頁），顯與被告乙○○所辯係經常性以售餘殘料結交熟客等情有異；被告於警詢中亦稱：「我係親自開車至宋洪拾妹及 張胡秋妹 住處，將魚肉送給她們二人。」等語（見選他86號卷第18頁），被告如非基於賄選之目的，豈有時值村長選舉之敏感期間，猶親自開車將魚肉送至宋洪拾妹及張胡秋妹住處之理，足見其交付上開魚肉給宋洪拾妹及張胡秋妹二人，亦係基於賄選之目的，而約其等之投票權為一定行使甚明。
㈣被告交付給宋洪拾妺及張胡秋玉之魚肉，其重量各約2台斤
，交付給邱順昌之魚肉重量約1台斤多，為被告所陳明（見警卷第4頁），另其交付給潘春貴、邱錦貴及陳朝宮之魚肉重分別約2至3台斤，或3台斤，業經證人潘春貴、邱錦貴及陳朝宮陳述明確（見選偵字第101號卷第2頁、第4頁反面、第7頁、第9頁反面、第12頁、第15頁、第一審卷第60頁、第66頁反面），被告雖稱其所贈送者係俗稱「破魚傘」之旗魚肉，其價值甚低，並未逾法務部所規定之30元之價值，應不成立賄選行為等語。而經本院向屏東縣恆春區漁會查詢結，雖亦稱：查本區95年5、6月間，非白、黑皮旗魚產季，故無拍賣價格，零售白皮旗魚貨源皆由魚販購自外地，做為生魚片使用，不分等級部位，切條論斤，每台斤200至
250元，或盒裝生魚片每盒100至200元，黑皮則未有零售。至於雨傘魚（俗稱破魚傘），5、6月則為本會該魚種旺季，因本會後壁湖漁港市場業務萎縮，夏季未公開拍賣，故無拍賣價格。惟據往年拍賣經驗，上價指約25公斤以上，每公斤約50元或以上，下價則約15至20公斤左右，每公斤約15至25元間，貴院函略以雨傘魚「長軸約12公分至20公分，厚度約12公分之完整魚肉，每塊價值若干？」，推估其為小型魚，屬下價者，估算其價值如后，魚估均重17.5公斤×魚估均價20元－魚肚每付250元＝清肉100元×0.15或×0.25（每尾清肉平均長以80公分計，本例為長12公分÷長80公分或長20公分÷長80公分）＝每塊約15至25元價值，有該漁會96年4月9日函可參（見本院卷第48頁），惟前開價格指拍賣價格，並非零售價格，除為上開函文所明示外，並經證人即屏東縣恆春區漁會甲○○到證述明確（見本院卷第122頁），自難據此認定其價格不到30元。又證人丙○○雖到庭證稱：「我賣破雨傘魚給被告已有4、5年，價格是20公斤以上的每公斤25至30元，25公斤以下的約11、12元。至於被告的零售價格，我不清楚。」（見本院卷第116至117頁）；證人 潘新平 證稱：「我平常跟被告買魚的價格約1台斤14、15元。有時半買半相送，則只有5、6元。」（見本院卷118頁）、證人丁○○證稱：「我向被告買破魚傘魚魚肉的價格，1台斤約15、16元。」等語（見本院卷第121頁）。惟本院審酌被告於調查中經調查員詢其所送之2台斤魚肉之價格為若干元時，則供稱：「我們最好的大概賣70元，...不會超過100元左右價值，...有時2斤最後只給人家100元。
」等語，此業經本院勘驗調查站之錄音屬實，有勘驗筆錄可參（見本院卷第108至109頁、第125頁），且在前開詢問中，被告一再表示；「那一種沒有那麼有價值，...有那些價值就有那些價值。」等語，足見其已認識魚肉價值之重要性，則如果前開魚肉之價值不足30元，其何以在調查中反而故意提高其價值？復參酌證人潘春貴在原審證稱：「我們家有買旗魚肉吃過，平常1台斤是買80元。」等語（見第一審卷63頁反面），足認被告及證人丙○○、潘新平、丁○○所述魚肉價值1台斤只有十餘元，並非事實，不足為被告有利之認定。又本件被告所述之魚肉價值與證人邱順昌、邱錦貴、陳朝宮、潘春貴、張胡秋玉、宋洪拾妹等人所述有異（證人所述之價格較高），惟因前魚肉業經不存在，已無從加以鑑定，本院爰為其有利認定，而依被告在調查中所述，認其價格為70至100元之間。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯罪行為可以認定。
三、核被告乙○○前揭所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之
1第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使罪。其犯行雖同時該當刑法第144條第1項之投票行賄罪，惟因公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪與刑法第144條第1項之投票行賄罪間，有特別法與普通法之關係，依中央法規標準法第16條規定之法律適用原則，應優先適用公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪處斷。又學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第56條所定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人員選舉罷免法第91條之1第1項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度台上字第1133號判決參照）。是被告雖有對多數有投票權之人交付賄賂行為，惟依上開說明，被告應成立集合犯，而不成立連續犯，公訴意旨認應成立連續犯，尚有未洽。
四、原審以被告罪證而為論罪科刑，固非無見，惟被告之多次交付賄賂行為，應成立集合犯，原判決認成立連續犯，尚有未洽。另認被告交付之魚肉每台斤市價為二百至二百五十元，亦與事實不符，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○為00年
0月0日出生、受有國中補校畢業教育程度、以販魚為業之人，有年籍資料在卷可參，本件犯罪時年逾半百，竟不知安分守法，前曾因過失傷害案件，經原審法院73年度交易字第27號判處有期徒刑5月確定，於73年9月6日易科罰金執行完畢，旋因犯賭博罪，經臺灣高等法院臺南分院79年度上易字第836號判處有期徒刑8月，罰金5,000（銀）元確定，80年間經本院以80年度聲減字第3005號裁定減為有期徒刑4月，80年5月30日易科罰金執行完畢，嗣又犯賭博罪，經原審法院85年度潮簡字第506號判處罰金6,000元，於86年6月18日繳納罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，素行欠佳，其此為競選村長公職而賄選，以交付旗魚肉塊為對價及其價值，並考量其行賄人數，嗣後並已如願當選村長，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。又被告乙○○係犯公職人員選舉罷免法第5章妨害選舉罷免處罰罪章之罪，經宣告如主文所示之有期徒刑，均應併依公職人員選舉罷免法第98條第3項規定，宣告褫奪公權3年。
五、至於公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。惟其賄賂如已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第
143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第
2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收。是其前開持以交付予證人等有投票權人之旗魚肉塊，既經交付予有投票權人，揆諸前開說明，爰不於本案為沒收之宣告。又於本件偵查中經搜索被告乙○○住處，固據扣得其所有旗魚肉等物，然被告已陳明該魚肉與賄選無關，本院審酌被告既以販魚為業，則該扣得魚肉是否亦屬其供預備賄選犯罪使用，尚屬不能證明，自應為有利於被告乙○○之認定，不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第98條第3項，刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年6月26日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月26日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第90條之1對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。