裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第627號刑事判決
裁判日期：民國96年07月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第627號
上訴人即被告甲○○
（現於台灣岩灣技能訓練所執行中）選任辯護人 邱朝象 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第312號，中華民國94年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第10521號）提起上訴，經最高法院就改造槍彈部分發回更審（95年台上字第4679號），判決如下：
主文原判決關於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍部分撤銷。
甲○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力的改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣貳拾萬元；罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日。
扣案附表編號一至三、九至十三的槍枝及工具均沒收。
事實及理由
壹、構成要件的犯罪事實
一、甲○○明知未經許可，不得製造可發射金屬或子彈具有殺傷力的改造槍、彈，竟未經許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力的改造槍、彈的概括犯意，連續於91年2月中旬、同年5月間、同年8月間，在臺北市○○區○○路「都市叢林」模型槍門市，先後以新臺幣（下同）6900元、4000元、4000元的價格，分別購買如附表編號1-3所示金屬玩具手槍共3枝（起訴書分別載為FS-9607仿PPK型黑色改造手槍1枝、FS-0012仿白朗寧型黑色改造手槍1枝、FS-0012仿白朗寧型銀色改造手槍1枝；附贈玩具槍子彈）。
二、甲○○於購得前述玩具槍（彈）之後，即連續利用晚上，所經營的獸醫店打烊後，在店內以購自於五金行的鐵管、被告所有吊鑽組當工具，將鐵管鑽孔貫通研磨至符合改造子彈的口徑，替換裝置於前述三枝槍上，並以所購買的保險梢改裝於槍枝上，替換原有的保險梢，再以被告所有手持式砂輪機
1具，研磨刨光稜角，將前述金屬玩具手槍改造成為機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力的改造手槍。
同時將隨槍附贈的子彈加裝彈頭改造為銅彈頭，購買用以測量衡平的銅條，連續於每日店內打烊時，比對彈頭大小，以前述吊鑽組切割、砂輪機固定後，以鉗夾住，左右上下轉動研磨，裝入底火再以ＡＢ膠將以銅條研磨成的彈頭黏合，而改造具有殺傷力的子彈。
三、91年9月18日18時許，經警持搜索票，於臺北市○○區○○路○○號，甲○○所經營的士新動物醫院；臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號，甲○○居住處；甲○○所使用DS-9666號牌小客車內，搜索扣得甲○○所有，如附表所示改造的槍、彈及工具等。
貳、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見。
參、認定犯罪事實所憑的證據及理由
一、被告甲○○除否認改造犯行之外，對於購買玩具手槍（附贈子彈）；扣得如附表所示之物均為其所有；扣案槍、彈均經改造等情坦白承認。
二、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、現場照片。
三、扣案如附表所示改造的槍、彈及底火經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果：
（一）送鑑改造手槍3枝，鑑驗情形如下：
１、槍枝管制編號0000000000，認係仿WALTHER廠半自動手槍製造的金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
２、槍枝管制編號0000000000，認係仿FN廠半自動手槍製造的金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
３、槍枝管制編號0000000000，認係仿FN廠半自動手槍製造的金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
（二）送鑑改造子彈10顆，鑑驗情形如下：
１、9顆，是玩具槍金屬彈殼加裝直徑約7.9mm之金屬彈頭組合而成，經採樣3顆試射結果：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，可擊發，但發射動能甚微，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。
２、1顆，是玩具槍金屬彈殼加裝直徑約7.9mm的金屬彈頭組合而成，但送鑑時彈殼與彈頭分離，認不具殺傷力。
（三）送鑑底火83個，均為玩具槍使用的底火帽。
（四）送鑑的彈殼32顆，鑑驗情形如下：
１、27顆，均是玩具槍使用的金屬彈殼。
２、5顆，均是玩具槍使用的金屬彈殼加裝直徑6mm的玻璃珠組合而成的玩具子彈。經拆解檢視，均不具火藥、金屬彈頭，不具子彈的完整結構，認均不具殺傷力。
有該局91年9月19日行鑑字第0910255235號槍彈鑑定書及91年10月4日刑鑑字第0910270710號槍彈鑑定書各一份可憑。
四、原審將上述未實際試射的6顆子彈（即第一次送鑑的10顆子彈，經鑑驗4顆，尚餘的6顆），再送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：
送鑑子彈6顆，均是由玩具金屬彈殼加裝直徑8.03mm金屬彈頭而成的改造子彈。均經實際試射，其中2顆均無法擊發，認均不具殺傷力；另外4顆均可擊發，認均具殺傷力。並有內政部警政署刑事警察局94年10月13日刑鑑字第0940151831號函為憑。
五、被告辯稱3枝槍其中1枝已故障，不可能具有殺傷力等語；經本院再送請鑑定，證實均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年1月30日刑鑑字第960008466號函可憑。
六、扣案如附表所示屬於被告所有的改造用具。
肆、被告的辯解
一、被告辯稱，警詢的自白固為被告所陳述，但有些是員警誘導。
二、槍、彈是委請不詳姓名的成年人「 阿祥 」所改造，並非被告改造、「阿祥」曾表示換裝改造後不會具有殺傷力。被告應只有非法持有改造槍、彈的犯行。
三、員警持搜索票搜索的標的物是毒品；槍、彈是被告主動帶同、持交員警，應屬自首。
四、扣案砂輪機、吊鑽無法切割銅塊、研磨彈頭。被告並未為改造槍、彈行為等語。
伍、對於被告辯解的認定
一、關於被告警詢的自白具有任意性，已經證人即員警 劉長誠 於偵查中明確結證。
辯護人於原審及本院對於警詢的證據能力均不爭執（原審卷2第105頁、本院準備程序）。
被告辯稱，有些自白受員警誘導，不可採信。
二、被告如何改造購得的玩具槍（彈）、換裝金屬管、裝填底火並以ＡＢ膠黏著等情，已經被告於警詢、偵查供述明確（偵卷第45頁反面-44頁、第116-117頁）。
並於偵查中坦承改造子彈犯行（偵卷第118頁倒數第2答）；被告且於警詢供承改造完成後曾經擊發（偵卷第46頁最末答-47頁），此項自白與附表編號六，已擊發的彈殼，所顯示的跡證相符。被告事後畏責的空言辯解不可採信。
三、本案搜索票搜索的標的物固然是毒品，但員警是先發現槍枝才發現毒品；而槍枝的發現是依憑辦案的敏銳度認為隔間內可疑，並非被告告知才查獲槍彈等情，已經員警劉長誠於原審明確結證（原審卷2第117-126頁）。
足認本案是有偵查犯罪職權的公務員執行搜索時發覺被告犯罪，並非被告在有偵查職務的公務員抵達現場時主動向員警自首犯行，而接受裁判；如經自首，搜索時間何以長達1.5小時之久。
被告並非對於未發覺之罪自首而接受裁判，不符合自首要件。所辯無可採信。
四、扣案砂輪機、吊鑽組，具有磨、切的功能，為此等機具恆常應有的效能。被告並於警詢供稱，用以切割鐵管、磨平改造後的稜角，所言合於經驗法則且不違常；至於砂輪機及吊鑽組的效能強度，只涉及改造後的槍、彈的功能及殺傷力的強弱，不至於否定此等器械得作為改造工具的事實。
被告聲請送請國立台灣科技大學、國防部聯合後勤司令部、內政部警政署刑事警察局鑑定扣案砂輪機、吊鑽組於本案改造的效能，均未能獲得對被告有利的認定。
送請鑑定為盡調查之能事，但案重初供加以被告所為自白合於常理，扣案砂輪機及吊鑽組，曾經被告用以改造槍、彈的事實，可以認定。所辯無可採信。
五、被告辯稱，槍、彈是「阿祥」改造等辯詞，非但與被告於警詢詳細明確、合於情理的供述不符，且無以查證與事實相符；縱使是被告委請「阿祥」改造，也只是本案行為人人數究竟是單獨犯或是並有共犯的問題，終無礙於被告罪行的認定。
六、事證明確，被告如上的辯解均不可採信。
陸、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由被告於警詢已經明確供述於購得玩具槍（彈）之後，如何連續利用晚上店內打烊後的時間，自行改造槍、彈，如前述；而原判決卻採認被告事後空言的辯解，認定被告是於模型店外與不詳姓名綽號「阿祥」的成年人，共犯本案犯行。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例經於94年1月28日修正公布生效施行。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力的各式槍砲罪的法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金；修正後，改列於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空
氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力的各式槍砲，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
比較新舊法結果，以修正前的舊法對於被告較為有利。依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定處斷。
被告所為，違犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力的改造手槍罪；條例第12條第1項未經許可，製造子彈罪。
（二）被告持有改造手槍及子彈的低度行為應為製造的高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告同時製造二不相同種類的客體（手槍及子彈），為一行為觸犯數罪名的想像上競合犯，應從一重罪，論以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力的改造手槍罪。
起訴意旨認應併合處罰，應有誤會。
（四）被告先後多次製造可發射子彈具有殺傷力的改造手槍，時間緊接，手段相彷，所犯構成要件相同，顯然是基於概括犯意反覆實行，依刑法第2條第1項前段，應依修正刪除前刑法第56條連續犯的規定論以一罪，並加重刑罰。
（五）審酌本院被告的前案紀錄表，可見被告素行不佳及其犯罪動機、目的、手段、被告雖未持扣案的改造槍、彈用以犯罪，但製造槍、彈，實已破壞社會秩序、犯後避重就輕飾詞否認等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。
關於易服勞役的標準因屬於刑之執行範圍，仍應本於從輕原則加以衡酌。應依刑法第2條第1項但書，適用修正後刑法第42條第3項規定，定其易刑標準如主文。
（六）扣案如附表編號1-3改造的槍枝，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
附表編號9-13扣案物，屬被告所有、供犯罪所用，併依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。
至於經鑑驗具有殺傷力的改造子彈，均因採樣試射而失其違禁物屬性；其餘扣案物或與本案犯行無關或非屬違禁物，均不另宣告沒收。
（七）搜索扣押筆錄上記載的扣案物明細與查扣物品清冊的記載有所出入。因搜索扣押筆錄是員警執行搜索時，逐一記載；而查扣物品清冊，則是員警於執行搜索完畢後統一製作，自應以搜索扣押筆錄為正確。
（八）修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力的各式槍砲罪，修正後改列於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項。
依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第4款規定，本案屬於不予減刑的罪刑。
柒、適用法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、修正前（89年7月5日）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項。
三、刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第38條第1項第1款第2款、修正前第42條第3項；修正前第56條。
中華民國96年7月11日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官陳玉雲法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡勤義中華民國96年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表
一、仿WALTHER廠半自動手槍製造的改造玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號。
二、仿FN廠半自動手槍製造的改造玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號。
三、仿FN廠半自動手槍製造的改造玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號。
四、改造子彈6發（未裝入底火及火藥與彈頭）。
五、改造子彈16發（10發已裝入底火火藥、6發未裝底火、火藥及彈頭）。
六、改造子彈彈殼8個（已擊發過）。
七、改造子彈18發（未裝底火、火藥及彈頭）。
八、擦槍工具1組（通槍條、銅刷、擦槍布、擦槍油）。
九、改造手槍保險梢5個。
十、改造手槍用鋼珠彈頭163顆。
十一、底火83個。
十二、手持式砂輪機1具。
十三、吊鑽組1組。（以下空白）