裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(一)字第116號民事判決
裁判日期：民國96年07月11日
裁判案由：返還信託物
臺灣高等法院民事判決上訴人戊○○
丁○○丙○○共同訴訟代理人 蔡文玉 律師上訴人庚○○
己○○乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 黃達元 律師上列當事人間返還信託物事件，上訴人對於中華民國93年3月4日臺灣臺北地方法院90年度訴字第6376號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院於96年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人己○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人之被繼承人 龔琅生 與被上訴人甲○○及訴外人 蔡泉榮 、 呂文祥 、 楊金圳 等人，自民國(下同)60年間起即共同集資成立建設公司(原名立祥建設股份有限公司，嗣改為立詳建設股份有限公司，再改為立翔建設股份有限公司〔以下簡稱:立翔公司〕)，並購買數筆土地以建屋出售，龔琅生出資比例為175/1000。60年6月10日，向地主 沈蘊華 購得坐落臺北縣新店市(當時○○○鎮○○○○段七張小段252、252之1、392地號等三筆土地，嗣該三筆土地分割出售後，剩餘之臺北縣新店市○○段○○○號(重測前為大坪林段七張小段252地號、同小段252之1地號併入其內，以下簡稱：系爭土地)及34地號(重測前為大坪林段七張小段392地號)、33地號(分割自大坪林段七張小段252地號)、3地號(重測前為大坪林段七張小段252之35地號，分割自252地號)等4筆土地，即信託登記於被上訴人名下。龔琅生於00年00月00日死亡(上訴人全體均為繼承人)，迭經上訴人催討，被上訴人拒不將系爭土地返還上訴人，並故意將系爭土地所有權移轉登記予第三人，致無法將系爭土地返還予上訴人。上訴人因被上訴人不法侵占系爭土地之行為，受有新臺幣(下同)1,316萬8,672元之損害。爰依民法第184條第l項侵權行為、第226條因可歸責於債務人致給付不能之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人1,316萬8,672元，及自90年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,316萬8,672元，及自90年12月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。)
二、被上訴人則以：系爭土地係由被上訴人個人出資購買，自始未曾以龔琅生或立翔公司名義登記，上訴人以龔琅生為立翔公司股東為由，主張龔琅生與被上訴人間有信託關係存在，惟未能提出龔琅生之出資證明。原立翔公司股東龔琅生、甲○○、蔡泉榮、呂文祥、楊金圳等人，雖於75年間就共同出資購買之土地書立協議書，然並未包括系爭土地。呂文祥等人曾以該協議書為據，訴請上訴人將該協議書內容之部分土地按出資比例返還，上訴人於該案主張龔琅生與呂文祥等人之關係為「合夥」，並獲法院探認，致呂文祥等人未能依該協議書請求上訴人返還土地。既乏書面協議可資證明龔琅生與被上訴人間就系爭土地有信託關係存在，上訴人之上開主張顯已違背上訴人於他事件之主張，自不足採。又鑑定單位就系爭土地價格之估算過高，且上訴人所主張被上訴人之侵權行為，已罹於2年時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院依上訴人之聲請，調閱臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續字第54號、臺灣臺北地方法院94年度易字第891號及本院94年度上易字第2016號業務侵占案卷宗。
四、兩造不爭執之事項：㈠龔琅生於00年00月00日死亡，上訴人為其繼承人，繼承其權利義務。
㈡呂文祥於65年間在臺北縣新店市○○○段七張小段252、25
2之1、392等地號土地建屋出售，因未辦理營利事業登記，遭臺北縣稅捐稽徵處核定補徵營業稅及營利事業所得稅，嗣並提起訴願。
㈢被上訴人已於本案訴訟期間，將系爭土地出賣予第三人。
五、兩造爭執之事項：㈠龔琅生與被上訴人間，就系爭土地是否有信託關係存在？㈡被上訴人將系爭土地出賣第三人之行為，是否該當侵權行
為或因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，而對於龔琅生之繼承人即上訴人負損害賠償責任？及其損害額若干？茲分述如下：
㈠龔琅生與被上訴人間，就系爭土地是否有信託關係存在？⒈按信託法於85年1月26日公布前，所謂信託行為，係指委
託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言(最高法院88年度臺上字第247號、1435號判決意旨參照)。是信託關係，須基於信託人與受託人之合意，訂立信託契約，始能發生。又信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分。並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。本件上訴人主張其被繼承人龔琅生與被上訴人間有信託契約存在，既為被上訴人所否認，上訴人自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任。
⒉上訴人固舉證人 場月珠 、呂文祥，並提出60年6月10日不
動產買賣契約書影本(見原審卷第6頁至第9頁)、立翔公司設立登記資料(見原審卷第79頁)、75年1月書立之協議書(見本院上字卷第57頁至第61頁)、上訴人庚○○與被上訴人談話譯文(見原審卷第220頁至第221頁)為證，另聲請原審法院向臺北縣政府調閱61年使字第350號等使用執照卷及向新店地政事務所調取 林金枝 建物所有權第一次登記資料等，主張龔琅生與被上訴人間有信託關係存在，惟查：
⑴證人即曾任立翔公司會計之 楊月珠 雖於原審證稱：「之前
我在立翔公司擔任會計小姐一職。立翔公司有股東龔琅生、甲○○、呂文祥、蔡泉榮、楊金圳共五位。當初是他們五人合資購買系爭土地後，才成立立翔公司。當初是甲○○、蔡泉榮、楊金圳出資各佔四分之一，龔琅生、呂文祥各占八分之一，約定日後依照此比例分配利益及系爭土地之持分。房子蓋好後，蓋剩的土地及道路用地即系爭土地信託登記在甲○○先生名下。當初登記在一人名下的目的是統一由一人管理較為方便。這兩個工地，各股東持股比例按照前揭方式計算。」(見原審卷第163頁至第164頁)云云，惟證人場月珠另證稱：「(問：買賣及移轉土地之過程，證人有無參與？)沒有。(問：為何知悉公司成立前關於土地買賣之事？)因其中一名股東楊金圳就是我父親，經我父親告知，所以我知悉土地買賣事宜。(問：
是否參與房屋蓋完後之土地移轉過程？)沒有。(提示原證一即60年6月10日不動產買賣契約書影本)我在我父親決定和其他人合夥時，我父親告訴我此事，我才知道，但未看過契約書。」(見原審卷第164頁至第165頁)等語。按證人楊月珠就系爭土地信託登記予被上訴人之證詞，並非基於證人之親自見聞所為陳述，而係轉述證人父親楊金圳所言，屬傳聞證據，無證據能力。被上訴人抗辯證人楊月珠之證詞屬傳聞證據，即為可採。
⑵由證人即立翔公司股東呂文祥於原審所結證：「我和龔琅
生、甲○○、楊金圳、蔡泉榮、林金枝在60年間曾投資設立立祥建設公司。我們曾共同出資購買三筆土地，一筆在大坪林、一筆在新店南強中學，一筆在景美興隆路。系爭土地(就是大坪林的土地)也是由我們共同出資購買，先由甲○○開票向地主購買，我們再開票給甲○○。(提示原證一即60年6月10日不動產買賣契約書)系爭土地是登記為甲○○名義，是以何人名義與地主訂立買賣契約，我不清楚。我當時只是出股本，至於實際如何經營，我都不清楚。(問：系爭土地，龔琅生有無出資？)我只知道我有出資，至於其他人是否出資，我不清楚。」云云(見原審卷第212頁至第213頁)等語，並無法推知龔琅生與被上訴人間就系爭土地有信託關係存在之事實，反足以證明系爭土地乃被上訴人先出資向地主購買。上訴人主張證人呂文祥可證明龔琅生與被上訴人間有信託契約關係等語，尚難採信。
⑶系爭土地原所有人沈蘊華曾於臺灣臺北地方法院76年度訴
字第3358號排除侵害事件中，爭執訴外人 趙傑臣 所提出60年6月10日不動產買賣契約書之真正，經趙傑臣於76年6月5日庭呈該契約原本供承審法官核對後，認「經當庭核對影本與正本無誤後附卷」，此為兩造所不爭執，被上訴人以遍閱該事件卷宗，仍無法發現趙傑臣所提出之不動產買賣契約書為何，抗辯76年6月5日之言詞辯論筆錄無法證明上訴人所提出之不動產買賣契約書即係該案證人趙傑臣所呈之不動產買賣契約書，本院審酌該排除侵害事件中產生糾紛之土地為本件原證一不動產買賣契約書買賣標的物之一部分，且本件原證一不動產買賣契約書與該事件中趙傑臣所提出之不動產買賣契約書，訂立日期均為60年6月10日，且該二契約書之當事人均為沈蘊華、龔琅生等事實，認為本件原證一與該事件中趙傑臣所提出之不動產買賣契約書應為同一。然上訴人所提出之60年6月10日不動產買賣契約雖為真正，且該契約第6條約定：「乙方(指賣方沈蘊華)業經收清上開價款，關於申辦本件買賣土地所有權移轉過戶與甲方(指買方龔琅生)或其指定人取得所有權登記‧‧‧」(見原審卷第7頁背面)，惟僅能證明系爭土地乃以龔琅生為名義上買受人，而約定得將買賣標的物(包含系爭土地)之所有權移轉登記予龔琅生或其指定之人，已難僅憑系爭土地嗣後登記為被上訴人名義之事實，遽認龔琅生與被上訴人間即有一定經濟目的之約定，而為積極的管理或處分之信託關係存在；況證人呂文祥已證述該買賣契約之價金，係由被上訴人先行簽發支票支付，尤未足證明有上訴人主張之信託關係存在。
⑷上訴人提出龔琅生等人向前臺灣省政府建設廳申請立祥建
設股份有限公司（即立翔公司之前身）設立登記之時間為60年8月9日(見原審卷第79頁)，而買賣標的物包括系爭土地在內之不動產買賣契約書則係於60年6月10日書立，上訴人主張龔琅生與被上訴人甲○○及訴外人蔡泉榮、呂文祥、楊金圳等人共同集資成立建設公司購買包括系爭土地以建屋，顯非可採。
⑸卷附龔琅生與甲○○、楊金圳、呂文祥、蔡泉榮等4人於
75年1月間書立之協議書(見本院上字卷第57頁至第61頁)，明載雙方「共同出資購買土地，應依出資比例登記」，其中第一條㈡所載土地地號，並不包括系爭土地，該協議書自無從為上訴人主張為真實之佐證。
⑹90年8月28日被上訴人與上訴人庚○○談話錄音譯文(見
原審卷第220頁至第221頁)與91年3月22日上訴人丁○○、庚○○、證人呂文祥等人之談話錄音譯文(見原審卷第92頁至第100頁)，其真正既為被上訴人所否認，經原審法院當庭播放，證人呂文祥復稱「我聽不出來，我不知道是不是我講的」(見原審卷第214頁)，且詳閱其內容，並無被上訴人自認與戊○○有信託關係之記載，亦無證人呂文祥表示被上訴人與戊○○間有信託關係之記載，上開譯文不能證明上訴人之主張屬實。
⑺依卷附臺北縣政府61年使字第350號等使用執照及新店地
政事務所林金枝建物所有權第一次登記資料(見原審卷第
225頁至第226頁、第235頁)之記載，以龔琅生之配偶林金枝為建物所有權登記申請人之坐落土地為臺北縣新店市○○○段七張小段252之16及252之31地號，並非系爭土地。上訴人聲請原審法院調閱上開資料，亦難為其主張為真實之有利論據。
⑻至卷附臺灣省政府訴22字第4461號訴願決定書(見原審卷
第101頁)，乃證人呂文祥於65年間因在臺北縣新店市○○○段七張小段252、252之1、392等地號土地建屋出售，未辦理營利事業登記，遭核定補徵營業稅及營利事業所得稅事件，不服臺北縣稅捐稽徵處之處分提起訴願，僅能證明證人呂文祥為該等土地、建物之出賣人，仍無法證明被上訴人與龔琅生間有信託關係存在。
㈡被上訴人將系爭土地出賣第三人之行為，是否該當侵權行
為或因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，而對於龔琅生之繼承人即上訴人負損害賠償責任？及其損害額若干？上訴人既無法證明其被繼承人龔琅生與被上訴人間就系爭土地有信託關係存在，已如前述，無從以龔琅生繼承人身分主張繼承龔琅生對被上訴人之信託物返還請求權，被上訴人亦不負返還信託物之義務。被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予第三人，對上訴人自不構成侵權行為或給付不能，遑論應賠償損害之金額。
六、綜上所述，上訴人主張依據民法第184條第1項、第226條之規定，求為判命被上訴人給付1,368萬8,672元及自起訴狀繕本送達之翌日起(即90年12月21日)至清償日止按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經核於判決之結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年7月11日
民事第十二庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月12日
書記官明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。