裁判字號：臺灣高雄地方法院99年易字第666號刑事判決
裁判日期：民國99年06月21日
裁判案由：政府採購法
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第666號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告明督工程有限公司兼上列被告代表人甲○○被告晶勝土木包工業兼上列被告代表人戊○○○共同選任辯護人 洪耀臨 律師上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第33367號），本院判決如下：
主文明督工程有限公司之代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，科罰金新臺幣捌萬元。
甲○○犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
晶勝土木包工業之代表人及從業人員因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣捌萬元。
戊○○○共同犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○為址設高雄縣鳳山市○○街○○號1樓明督工程有限公司（下稱明督公司）之代表人，且實際負責明督公司之業務經營；至戊○○○則經以同址為通訊處之晶勝土木包工業（下稱 晶勝行 ）全體合夥人，推派為代表人，且與晶勝行從業人員即配偶己○○共營業務。甲○○為謀以明督公司之名義，順利如期標得臺灣電力股份有限公司 大林 發電廠（下稱大林廠）定於98年3月5日14時辦理開標之「#4#5機油漆工程」公開招標案，俾使員工持續有工程可做、明督公司也能持續獲利，遂基於意圖影響採購結果之犯意，於98年3月3日，利用不知情之配偶庚○○，以明督公司設於彰化商業銀行鳳山分行之帳戶內現金，向該分行購買票號依序為KB000000
0、KB0000000號，金額各為新臺幣（下同）6萬元之支票
2紙，另向舊識戊○○○、己○○夫婦借用晶勝行之名義及證件，以虛增投標廠商數目，避免前開大林廠「#4#5機油漆工程」招標案因參與投標廠商數目不足致未能如期開標。而戊○○○、己○○（未據起訴）夫婦則基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，在俱無以所營晶勝行參與競標、履約之真意下，容許甲○○使用晶勝行之名義參與前開大林廠「#4#5機油漆工程」招標案，並推由戊○○○先按甲○○之指示，在空白投標文件內填載必要事項，及允諾由己○○屆時攜帶晶勝行之證件偕同甲○○出席開標會議。甲○○再將前開KB0000000、KB0000000號支票，分別附入明督公司、晶勝行相關投標文件內作為押標金，進而依序於98年3月5日11時1分、同日11時40分，將晶勝行、明督公司之投標文件遞交予大林廠收發人員而參與投標。嗣大林廠承辦人員審查發現明督公司、晶勝行所繳交之押標金支票票號相連且地址相同，而以該2家廠商存有重大異常關聯為由，依法判定明督公司、晶勝行之標單無效，始未對前開大林廠「#4#5機油漆工程」招標案發生影響。
二、案經法務部調查局高雄市調查處函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人（尤指被告，下同）之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，前開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據例外情形，因被告兼明督公司代表人甲○○、被告兼晶勝行代表人戊○○○（下合稱被告等人）、辯護人及檢察官均同意作為證據使用（本院審易字卷第37頁參照），且本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開說明，均得為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告等人均矢口否認妨害投標犯行，甲○○辯稱：我於98年2月間上網瀏覽到大林廠「#4#5機油漆工程」招標資訊，考量到我與甫設立晶勝行之己○○夫婦是舊識，且兒子亦為晶勝行合夥人之一，才將該訊息告知己○○，之後因己○○表示欠缺投標經驗，我才又帶著己○○投標及參加開標會議。本件招標案明督公司及晶勝行均有意競標，並非我借用晶勝行名義以虛增投標廠商數，且大林廠所發包之該類工程，歷來參與投標廠商之數目眾多，更足認我並無虛增投標廠商之動機云云（本院審易字卷第34-35頁、本院易字卷第84、135-136頁）；至戊○○○則以：我係晶勝行之實際負責人，當初慮及晶勝行剛成立不久，想增加投標經驗，才在聽聞配偶己○○提及大林廠「#4#5機油漆工程」公開招標案後，決定參與競標，另又因不諳程序且為省卻銀行等待之苦，方私下委託甲○○配偶庚○○代購押標金，我與己○○均未將晶勝行名義出借予甲○○投標使用等語置辯（本院審易字卷第34-35頁、本院易字卷第84、135-136頁）。經查：
㈠甲○○為址設高雄縣鳳山市○○街○○號1樓明督公司之代表
人，而實際負責公司業務，至戊○○○、己○○夫婦則為甲○○舊識並分任晶勝行之代表人、從業人員而共營業務，且晶勝行之通訊址亦設在高雄縣鳳山市○○街○○號1樓；戊○○○、己○○夫婦經由甲○○轉告而獲知大林廠「#4#5機油漆工程」公開招標案訊息後，明督公司、晶勝行均出具名義參與該招標案，又晶勝行之投標文件固由戊○○○填寫，且己○○乃偕同甲○○出席開標會議，惟當時該2廠商所提出之押標金支票，乃係甲○○配偶庚○○於98年3月3日，以明督公司設於彰化商業銀行鳳山分行帳戶內之12萬元現金，向該分行購買之連號支票，票號分別為KB0000000、KB0000
000號（票面金額各為6萬元），嗣因大林廠承辦人員審查發現押標金支票票號相連及地址相同等事，乃以該2家廠商存有重大異常關聯為由，判定明督公司、晶勝行之標單無效；及晶勝行投標時充作押標金之前開KB0000000號支票，乃於98年3月6日轉存入明督公司設於彰化商業銀行鳳山分行帳戶內各情，為被告等人所不爭執（本院審易字卷第36頁），且有明督公司、晶勝行資料（他字卷第11頁、第14頁、第44-47頁）、彰化商業銀行鳳山分行KB0000000、KB000000
0號支票影本（本院易字卷第30-31頁）、本行支票申請書代收入傳票（他字卷第30、26頁）、存摺支領取款條（他字卷第27頁）、企業戶顧客資料卡（他字卷第28頁）、彰化商業銀行鳳山分行99年4月20日彰鳳字第0990896號函（本院易字卷第29頁）、大林廠「#4#5機油漆工程」中文公開招標公告資料（他字卷第9頁）、勞務採購投標須知（本院易字卷第34-61頁）、開標紀錄暨簽到表（他字卷第15-16頁）、決標紀錄（他字卷第17頁）、大林廠99年4月21日D大林字第09904001261號函（本院易字卷第33頁）、明督公司、晶勝行投標文件封袋影本（本院易字卷第107-108頁）等件在卷，暨大林廠「#4#5機油漆工程」公開招標案完整影卷（下稱大林招標卷）可資佐據，自堪認定。
㈡被告等人雖一致辯稱晶勝行具自主投標真意云云。惟查：
1.戊○○○固辯稱想藉參與投標累積經驗云云，惟依戊○○○首開所辯，其就係屬投標最基本條件之備置押標金事項，猶委諸他人代購而無意自行嘗試，豈有累積經驗之效？再者，戊○○○既自承斯時係居住在前鎮區戶籍地，而未居住於鳳山市之女婿住處（本院易字卷第69頁），則其委託庚○○於彰化商業銀行鳳山分行代購押標金，因此所增加往返鳳山、前鎮之勞費（迨庚○○代購完成，戊○○○需再向庚○○取票），也顯於過鉅；及6萬元數額非微，平日素無金錢往來之人，苟未書、取字據即逕予授受之（本院易字卷第73頁反面、76頁），均與常情未合。況茲經本院隔離訊問之結果，戊○○○、庚○○就戊○○○提出
6萬元現金委託庚○○代購押標金之完整經過及詳盡緣由，固為全然一致之陳述（本院易字卷第69-70、74頁），惟就庚○○究於何時地將押標金支票交予戊○○○，及戊○○○又何以押標金支票向庚○○換回6萬元現金等經過，庚○○、戊○○○卻分別為不記憶之陳述致2人所言無一相符（本院易字卷第71、76頁），亦即戊○○○、庚○○就6萬元現金或等值支票之授受過程，俱呈現對時序較前之事反而印象深刻之現象，已悖於同類事項之記憶往往會隨時間經過趨於模糊之常態，則戊○○○、庚○○關於戊○○○曾提出6萬元現金委託庚○○代購押標金等所述，真實性自有可疑，尚無足資為被告等人之有利認定甚明。
2.依大林廠制式「詳細價目表」（大林招標卷第34、46-47頁）顯示：該廠「#4#5機油漆工程」須用油漆之數量，均經逐一標明具體之加侖數，投標廠商只需且只能填載各項工程之單、複價乙情，惟戊○○○竟於99年5月10日審理中陳稱：大林廠制式「詳細價目表」上並未記載施工所需油漆之用量，只記載應施作之面積，所以我與己○○曾央請油漆商丁○○按應施作面積估算油漆用量（本院易字卷第72頁反面），至證人己○○則證稱：大林廠制式「詳細價目表」只記載施工項目，就油漆用量等其他項目均未註記（本院易字卷第67頁反面），顯見戊○○○及己○○俱未曾詳閱大林廠制式「詳細價目表」。再者，晶勝行投標文件遞送予大林廠收發人員之時點為98年3月5日（即開標當日）11時1分，亦有晶勝行投標文件封袋影本（本院易字卷第107頁）等件足按，並經證人丙○○證述明確（本院易字卷第130頁），然戊○○○竟陳稱：晶勝行投標日期為開標前一天（本院易字卷第135頁反面），而證人己○○也證稱：開標日前一天下午，我拜託甲○○帶我去投標，我親自交給收件人員，對方並告知我翌日開標時點（本院易字卷第67頁、68頁反面），則戊○○○及己○○均不知悉晶勝行投標之確切時點。苟謂戊○○○、己○○具有以所營晶勝行自主投標之真意，焉可能如此？
3.至就影響得標與否最為關鍵之投標金額決定方面，戊○○○縱迭陳稱係請油漆商丁○○估價後，再與己○○共同決定云云（他字卷第34頁反面、本院易字卷第136頁）。惟證人己○○原係證稱：就投標金額部分，我比戊○○○更為內行，所以晶勝行投標金額是我決定的，我是以招標公告預算金額120萬元的八成，再加計百分之五稅金，決定出數額云云（本院易字卷第66頁），茲經本院進一步質問以前述方法得出之數額，並非晶勝行於標單上所載之105萬元後（大林招標卷第23頁），證人己○○先行改稱：當初有另行加計營業所得稅（本院易字卷第66頁反面），嗣又改稱：因為我與戊○○○不懂油漆的部份，所以於開標前2天，請丁○○到晶勝行營業所幫忙估價，我與戊○○○是拿大林廠制式「詳細價目表」請丁○○當場填寫、估價，該「詳細價目表」原僅條列施工項目，並未記載應施工之油漆數量，數量是丁○○當場估算的云云（本院易字卷第67-68頁），質言之，證人己○○就晶勝行投標金額之決定過程，前後竟有三套互異之說詞，且戊○○○所陳及證人己○○之三套說詞，均核與證人丁○○所述：98年
3月初，戊○○○先打電話與我約見面時間，屆時戊○○○即獨自前來我的營業所，請我幫忙估價，戊○○○請我幫忙估價就只有那一次，至於己○○則未曾請我幫忙估價過云云（他字卷第38頁反面、本院易字卷第80-81頁），在估價地點、參與者等項，迥不相符，足徵戊○○○、己○○並無委託丁○○估價等事實，晶勝行之投標金額，也非由戊○○○、己○○決定，戊○○○、己○○實俱欠缺以所營晶勝行自主投標之真意甚明。
㈢戊○○○、己○○俱欠缺以所營晶勝行自主投標之真意，惟
晶勝行猶出具名義參與大林廠「#4#5機油漆工程」公開招標案，已經本院詳予認定如前，則戊○○○、己○○顯係已將晶勝行名義，出借他人投標使用。參諸本院前亦認明之甲○○與戊○○○、己○○原為舊識，且戊○○○、己○○亦係經由甲○○轉告，始知悉大林廠「#4#5機油漆工程」公開招標案訊息，嗣己○○復偕同甲○○出席開標會議，及晶勝行投標所用之押標金支票係以明督公司帳戶內現金所購買，且該支票經人再轉存入明督公司帳戶之日期為98年3月6日，正恰為開標之翌日而毫無延宕各情，亦即晶勝行之投標，自公開招標訊息之取得起，迄至未得標後押標金支票之後續處理，均與甲○○或其所營明督公司息息相關；另佐以卷附明督公司投標文件封袋影本（本院易字卷第108頁）所顯示：
明督公司投標文件遞送予大林廠收發人員之時點為98年3月
5日11時40分，而與晶勝行投標時間，相隔僅39分鐘而甚為緊接乙節，茍非甲○○即係借用晶勝行名義投標者，焉可如此？末據甲○○、證人庚○○一致陳稱：庚○○從未過問明督公司之業務，惟因甲○○不熟悉銀行事務，是以需用支票之際，均係將所需金額告知庚○○，由庚○○處理等語（本院易字卷第78頁、76頁反面），及晶勝行之投標文件內，就押標金支票之號碼亦有登載，而該等文件上字跡均係戊○○○所書寫（大林招標卷第23-24頁）等節，顯徵甲○○乃先利用不知情之配偶庚○○，以明督公司帳戶內現金購買連號之押標金支票，繼則向戊○○○、己○○夫婦借用晶勝行名義，並進而指示戊○○○在空白投標文件內填載必要事項，嗣再與己○○共同出席開標會議甚明，被告等人悖於前開認定之各該辯解，俱非實在，不足採信。
㈣末證人丙○○另證稱：大林廠「#4#5機油漆工程」因工作內
容一般而未就投標廠商資格特別設限，且預算金額為120萬元，相較於其他標案算是偏低，這類公開招標案雖較少發生參與投標廠商不足3家之情形，但實際上還是發生過，另參與投標廠商之數目，在截標前，係屬保密事項，廠商無從探知等語（本院易字卷第129-130頁），大林廠所進行工作項目一般且數額在百萬元左右之公開招標案，既確曾發生投標廠商不足3家致無法如期辦理開標之情事，且特定公開招標案，投標廠商是否已達法定可辦理開標之數目，抑或因廠商數目不足而須廢標，非待截標期限屆至無從知悉，則有意如期取得工程、俾員工持續有工程可做進而獲利之廠商，自非無藉用他廠商名義湊數之可能，甲○○首開關於其並無虛增投標廠商動機、必要等所辯，也顯非實在。
㈤綜上所述，本件事證明確，甲○○向戊○○○、己○○借用
晶勝行名義投標以虛增競標廠商數目之犯行，至堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平
、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，除依政府採購法第48條第1項所列8款情形不予開標、決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標、決標，此觀政府採購法第48條第1項規定自明。前開有3家以上廠商投標方得開標、決標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」而節省支出。然如有陪、圍標等虛增投標廠商之行為，形式上雖具3家公司以上廠商參與競標之假象，惟欠缺競爭之實質，政府採購法所期待建立之競標制度猶無法落實，從而在91年增訂（現行）政府採購法第87條第5項而將「借牌者」、「借予他人牌照者」確認為對向犯之前，或堪任「借牌者」核屬以欺罔之方法，致招標單位誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，並就「借予他人牌照者」論以前項罪名之共同正犯或幫助犯。惟於（現行）政府採購法第87條第5項增訂後，為符合3家以上廠商參與競標要件之借牌參與競標行為，其「借牌者」、「借予他人牌照者」，即應分別按（現行）政府採購法第87條第5項前、後段論處，方不致使91年增訂之（現行）政府採購法第87條第5項前、後段規定流於具文，且符「借牌者」、「借予他人牌照者」本質原屬二以上之行為者，相互對立意思合致而成立之犯罪類型，合先指明。
㈡核甲○○所為，應係犯政府採購法第87條第5項前段之妨害
投標罪；另戊○○○所為，則係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪。甲○○利用不知情之庚○○，遂行部分政府採購法第87條第5項前段之妨害投標犯行，為間接正犯；至戊○○○與己○○就違反政府採購法第87條第5項後段之妨害投標犯行，存有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。甲○○為明督公司之代表人，另戊○○○、己○○則分別為晶勝行之代表人、從業人員，俱因執行業務各違反前開罪名，則明督公司、晶勝行應依政府採購法第92條之規定，各科以同法第87第5項所定之罰金刑。
三、本院審酌甲○○、戊○○○借用、出借名義，而虛增投標廠商數，已然破壞政府採購法於欲經由實質競爭以達節省支出之目的，誠屬不該。再者，甲○○、戊○○○於偵審程序中一再飾辭狡辯，而難認稍具悔意，犯後態度顯然欠佳。惟念甲○○、戊○○○並無前科，有各自之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，俱非素行不佳之人。另斟以甲○○、戊○○○教育程度分別為國小、中學畢業，家庭經濟狀況均屬小康等一切情狀，爰各量處如主文第2、4項所示之刑，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。另明督公司、晶勝行，既各因其代表人（及從業人員）因執行職務犯違反政府採購法之罪，爰分別宣告如主文第1項、第3項所示之罰金刑。至檢察官求予量處甲○○、戊○○○各有期徒刑9月併科罰金20萬元，及就明督公司、晶勝行各科40萬元之罰金，均尚嫌過重，併指明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項前、後段、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月21日
刑事第十一庭法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月21日
書記官鍾淑美◎附錄本案所犯法條：
《政府採購法第87條第5項》意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
《政府採購法第92條》廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。