裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第736號刑事判決
裁判日期：民國99年10月12日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第736號上訴人即被告明督工程有限公司兼代表人甲○○上訴人即被告 晶勝 土木包工業兼代表人乙○○○上4人共同選任辯護人 李慶榮 律師
孫守濂 律師 許泓琮 律師上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第666號中華民國99年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33367號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
明督工程有限公司、甲○○、晶勝土木包工業、乙○○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係明督工程有限公司（下稱明督公司）之負責人，被告乙○○○為晶勝土木包工業負責人。緣甲○○為順利取得台電公司於民國98年3月5日辦理招標之「#4及#5機油漆工作」採購案，竟基於意圖影響採購結果，借用他人名義投標之犯意，於98年3月5日前之某日，向乙○○○表示欲借用晶勝土木包工業之名義投標，央請無意參與該標案之乙○○○配合以晶勝土木包工業陪標，乙○○○則基於容許他人借用本人名義參加投標之犯意，應允容許甲○○借用晶勝土木包工業名義投標後，即由甲○○決定並準備明督公司及晶勝土木包工業之投標相關文件，並指示不知情之 蔡麗英 分別為明督公司及晶勝土木包工業購買押標金面額各為新台幣（下同）6萬元之支票2張（票號各為KB0000000號、KB0000000號），持以參與上開標案之投標，嗣於98年3月31日另由世盛公司得標。因認被告甲○○所為，係犯政府採購法第87條第5項前段借用他人名義及證件投標罪嫌；被告乙○○○係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪嫌；被告明督公司之負責人甲○○、晶勝土木包工業之負責人乙○○○，各因執行業務而犯政府採購法第87條第5項前段及後段之罪，被告明督公司、晶勝土木包工業應依同法第92條科以罰金。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告4人有上開犯行，無非係以:⑴被告甲○○、乙○○○於調詢及偵查中之供述；⑵明督公司及晶勝土木包工業之登記資訊各1份；⑶「#4及#5機油漆工作」標案之開標記錄表、投標廠商參與開標簽到表、決標紀錄表、台電公司 大林 發電廠內部簽文、明督公司、晶勝土木包工業工程標單、押標金支票影本各1份等資為主要依據。
四、訊之上訴人即被告明督公司代表人兼被告甲○○、上訴人即被告晶勝土木包工業代表人兼被告乙○○○等4人，均堅決否認有上開犯行，被告甲○○辯稱：我們明督公司有投標資格，且係以自己公司名義投標，係因晶勝是新公司，且我兒子於該公司有合夥，我才通知晶勝自己去領標投標，6萬元押標金雖是我太太借給他，但投標是晶勝自己去投標，明督公司並未借牌投標等語；被告乙○○○則辯稱：本案是晶勝土木包工業自己去標的，我只是麻煩甲○○太太蔡麗英順便開一張押標金支票，我於當天即把該押標金6萬元交給蔡麗英，且開標當天我跟我先生 黃明良 都有去投標現場，並無將牌照借給甲○○等語。
五、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第47頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
六、經查:㈠甲○○為址設高雄縣鳳山市○○街○○號1樓明督公司之代表
人，實際負責公司業務，乙○○○、黃明良夫婦則分任晶勝土木包工業之代表人、從業人員而共營業務，且晶勝土木包工業之通訊址亦設在高雄縣鳳山市○○街○○號1樓；乙○○○、黃明良夫婦經由甲○○轉告而獲知大林廠「#4#5機油漆工程」公開招標案訊息後，明督公司、晶勝土木包工業均出具名義參與該招標案，又晶勝土木包工業之投標文件係由乙○○○填寫，且甲○○與黃明良於98年3月5日開標日2人分別代表明督公司及晶勝土木包工業出席開標會議，而當時該2廠商所提出之押標金支票，乃係甲○○配偶蔡麗英於98年3月3日，以明督公司設於彰化商業銀行鳳山分行帳戶內之12萬元現金，向該分行購買之連號支票，票號分別為KB0000000、KB0000000號（票面金額各為6萬元），嗣因大林廠承辦人員審查發現押標金支票票號相連及地址相同等事，乃以該2家廠商存有重大異常關聯為由，判定明督公司、晶勝土木包工業之標單無效；及晶勝土木包工業投標時充作押標金之前開KB0000000號支票，乃於98年3月6日轉存入明督公司設於彰化商業銀行鳳山分行帳戶內各情，為被告等人所不爭執（原審1卷第36頁），且有明督公司、晶勝土木包工業資料（他字卷第11、14、44-47頁）、彰化商業銀行鳳山分行KB0000000、KB0000000號支票影本（原審2卷第30-31頁）、本行支票申請書代收入傳票）、存摺支領取款條、企業戶顧客資料卡（他字卷第26-30頁）、彰化商業銀行鳳山分行99年4月20日彰鳳字第0990896號函（原審2卷第29頁）、大林廠「#4及#5機油漆工程」中文公開招標公告資料（他字卷第9頁）、勞務採購投標須知（原審2卷第34-6
1頁）、開標紀錄暨簽到表、決標紀錄（他字卷第15-17頁）、大林廠99年4月21日D大林字第09904001261號函（原審2卷第33頁）、明督公司、晶勝土木包工業投標文件封袋影本（原審2卷第107-108頁）等件在卷，暨大林廠「#4#5機油漆工程」公開招標案完整影卷（下稱大林招標卷）可資佐據，是此部分事實堪以認定。
㈡按民國91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，
係因工程界借牌陋習已久，於88年間「921大地震」後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；而該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標。換言之，關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思（臺灣高等法院99上訴1329號、臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第873號、臺灣高等法院臺南分院99上易262號、本院98上易631號刑事判決意旨參照）。查本件被告甲○○其所經營之明督公司本身即有參加投標，且其符合本件投標資格，並到場參與開標；又被告乙○○○經營之晶勝土木包工業有參與本件投標，且委由其夫黃明良到場參與開標等情，前已述明，據此，足以證明督公司並非無名義或證件而借用晶勝土木包工業名義或證件參加投標；另晶勝土木包工業亦非出借名義或證件予明督公司，且本身並未參加本件投標者，經核均與政府採購法第87條第5項之客觀構成要件有間。
㈢又依政府採購法第19條之規定，機關公告金額以上之採購，
原則係採公開招標方式進行。本件台電公司大林廠標案係以公開招標方式辦理等情，有台電公司大林廠之「#4及#5機油漆工程」中文公開招標公告資料在卷可稽（見他字卷第9頁）。再行政機關依政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1項第1至8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，該法第48條第1項定有明文。本件被告甲○○、乙○○○固以渠等所經營之明督公司、晶勝土木包工業參與投標案，惟本件標案既採公開招標方式，如未有第3家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論得使開標發生不正確結果；反之，若有他家廠商參與投標，是否能得標，尚須視其他廠商投標之金額決定，被告2人分別以明督公司、晶勝土木包工業參與投標，亦無法影響投標結果甚明。
㈣另依該法第48條第2項規定，第1次開標，因未滿3家而流
標者，第2次招標不受3家廠商之限制。準此，依卷附大林廠「#4及#5機油漆工程」中文公開招標公告資料、勞務採購投標須知、開標紀錄暨簽到表、決標紀錄等相關資料觀之（見他字卷第9-23頁），本件大林廠標案於98年3月5日係第
1次開標，當日共有七家廠商參與投票，扣除本案之明督公司、晶勝土木包工業二家廠商，尚有5家廠商參與投標，最後於明督公司、晶勝土木包工業之標單被認定為無效標後，由世盛消防設備檢修有限公司以822,255元得標。是被告甲○○以其明督公司，或被告乙○○○以其晶勝土木包工業參與該次投標時，除有不予開標決標之例外情形外，即使僅明督公司或晶勝土木包工業其中1家廠商投標，亦會自6家投標廠商中，由低於底價之最低標得標。據此，實難認被告明督公司有何借用晶勝土木包工業名義投標之動機及實益，更不可能發生意圖影響本件投標案之採購結果或獲取不當利益之情形。從而，本件難認定被告甲○○、乙○○○有何意圖影響採購結果或獲取不當利益之主觀犯意可言。
㈤本件公訴人雖認被告甲○○有指示不知情之蔡麗英分別為明
督公司及晶勝土木包工業購買押標金面額各為6萬元之支票
2張，並持以參與上開標案之投標，且該二公司營業地址係設於同一地點等情，然晶勝土木包工業委由明督公司代為購買押標金支票6萬元後，係由晶勝土木包工業負責人乙○○○之夫黃明良持以投標，並親自到場參與開標，已據證人蔡麗英、乙○○○及黃明良於原審證述明確（原審2卷第67、
70、75頁），並有開標紀錄暨簽到表（他字卷第16頁）在卷可稽，是公訴人上開舉證縱屬實情，亦屬晶勝土木包工業本身參加投標，而非由明督公司借用其名義或證件而參與投標。是公訴人上開舉證至多只能證明晶勝土木包工業為屬「陪標」，而非「出借」牌照予他人。至於有名義或證件之人，邀約他人以該他人自己名義或證件自行參與投標；以及該受他人之邀，以自己名義或證件參與投標之行為，亦即俗稱「陪標行為」，依罪刑法定主義及刑法謙抑原則，自不能類推解釋而有政府採購法第87條第5項之適用。另公訴人所提出之「#4及#5機油漆工作」標案之開標記錄表、投標廠商參與開標簽到表、決標紀錄表、台電公司大林發電廠內部簽文、明督公司、晶勝土木包工業工程標單、押標金支票影本等資料，僅足證明被告明督公司及晶勝土木包工業有投標之實，而不能證明被告甲○○、乙○○○等人有公訴意旨指訴之上開犯行。
㈥又【政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或
獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。」是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當】（最高法院97年度台上字第1430號判決參照）。本件公訴人上開舉證係認晶勝土木包工業無意投標，係因明督公司之受意始前往陪標，然依上開最高法院判決意旨，晶勝土木包工業若原無參與投標之真意，亦難認與政府採購法第87條第4項規定相符。另本件公訴人之起訴事實，並無論述被告有施用「詐術」或與「詐術」違法性相當之非法方法排除其他廠商或產生其他類似的不正確結果，尚難認有政府採購法第87條第3項「詐術圍標」之情事（最高法院99年台上字第3425號判決意旨參照），併予敘明。
㈦綜上所述，被告明督公司及晶勝土木包工業於投標過程中，
雖有代買押標金面額6萬元之支票及二公司營業地址係設於同一地點等情，然明督公司既係以自己名義投標，而非借用晶勝土木包工業名義或證件投標；而晶勝土木包工業亦係以自己名義投標，並未容許明督公司借用本人名義或證件投標，即與政府採購法第87條第5項法定構成要件，尚有未合。
此外，本院復查無其他積極具體證據足資認定被告等人確有違反上揭規定之事證，被告犯罪自屬不能證明。
七、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年10月12日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官石家禎法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年10月13日
書記官魏文常