裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2486號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2486號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度易字第二０六０號中華民國九十六年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一二四四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國九十二年間因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第九八一號判處有期徒刑六月（第一案）；又於九十三年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第一五八七號判處拘役三十日（第二案）；再於九十三年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第三九八一號判處拘役五十日（第三案）；以上三案件接續執行，於九十四年四月二十六日縮短刑期執行完畢。復於九十五年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度易字第三五九號判處有期徒刑九月，於九十五年十月二十四日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。另於本案審理期間，於九十六年間犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以九十六年度簡字第一一三號判處有期徒刑四月，猶不知悔改。
二、甲○○意圖為自己不法之所有，於九十六年一月三十一日下午一時許，在臺北縣樹林市○○街○○○號旁之農地，見乙○○所有車牌號碼00－0000號自小貨車一輛（其上另存放鋤頭四支、農藥噴灑器一支、耕耘機零件一批），上插鑰匙停放路旁，認有機可趁，即利用無人看守之機會，持該鑰匙啟動引擎著手竊取該車及車上之物品，得手後離去。嗣於九十六年二月四日下午七時三十分許，經警在臺北縣○○鎮○○街○○巷內查穫該車，並得所有人甲○○之同意採證，在該車之煙灰缸內扣得遺留七星牌煙蒂一支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定其上遺留之唾液後，與甲○○檔案內之ＤＮＡ型別相符，而查知上情。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本案證人乙○○之證詞固屬被告以外之人在審判外陳述，為傳聞證據，而被告甲○○於本院審理中未到庭，但被告於原審審理中業已同意上開證據有證據能力（見原審卷第四十四頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、另「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本件查獲之煙蒂，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施ＤＮＡ型別鑑定，該鑑定機關所出具之九十六年四月十四日刑醫字第０九六００四二三六九號「鑑驗書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○於本院審理中經合法傳喚無正當理由不到庭，而其於原審審理中坦承贓車內扣得之煙蒂為其所遺留之事實不諱，但矢口否認被訴竊盜之犯行，辯稱：該輛車牌號碼00－0000號自小貨車，係伊友人「春成」駕駛前來找伊，伊上車後留下此跡證，但並非伊所竊取云云。
二、惟查：
（一）認定事實所憑藉之證據，不以直接證據為限，間接證據若係本於推理之作用，依經驗法則及論理法仍能得其心證者，亦得能為論斷之依據。本案車牌號碼00－0000號自小貨車，係被害人乙○○所有，於九十六年一月三十一日下午一時許，在臺北縣樹林市○○街○○○號旁農地失竊，嗣於九十六年二月四日下午七時三十分許，在臺北縣○○鎮○○街○○巷內為警尋獲之事實，業據證人乙○○證述在卷，並有臺北縣政府警察局車輛失竊尋獲單一紙在卷可稽。又員警在該車煙灰缸內採得已抽過之七星牌煙蒂一支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出一男性ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，經鍵入該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，與被告唾液ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為１．４６Ｘ１０（負二十次方）等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十六年四月十四日刑醫字第０九六００四二三六九號鑑驗書一份，照片二張在卷可稽。被告於警詢中初否認知情，表示不知其煙蒂何以在車上，於偵查中則改稱係友人「春成」來訪，其上車故留下煙蒂，是被告確曾出現在車內，堪以認定。
（二）被告雖於偵審中坦承進入車內之事實，惟仍執前詞置辯。然被告既提出「春成」駕駛該車與其見面之證據方法，其對「春成」之存在自屬有特別知識之人，應對此負有舉證之義務。惟其僅泛稱有「春成」之人駕駛該贓車與之見面，其不慎在車上留下煙蒂等情，但始終無法提出「春成」之年籍、資料，或指出調查之方法以供法院傳喚、調查，其空言主張如同幽靈之抗辯，自無可採。
（三）況經警在該贓車上實施採證，亦僅扣得被告使用過之煙蒂，並無採得他人使用該車之跡證存在，若確係另有「春成」之人竊取該車，何以事後查無任何第三者之指紋或相關跡證，則被告所辯另有「春成」者駕駛該車前來，並無相關佐證可資證明，自難遽為有利於被告之認定。
綜上所述，本案並無任何證據可證除被告外另有他人使用該車，而該車自失竊時起至尋獲時止，僅有被告與該車接觸，則該車係被告所竊之事實，當可認定，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。其有多次竊盜前科，最近一次係於九十五年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度易字第三五九號判處有期徒刑九月，於九十五年十月二十四日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙附卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日修正公布，並於同年月十六日施行，本件被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所定不予減刑之罪，被告所犯合於減刑之規定，應依該條例第二條第一項第三款、第七條之減刑規定，減其宣告刑二分之一。
四、原審未查，逕以被告無從查證之辯解為可採，為被告無罪之判決，自有未洽。檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，並審酌被告素行不佳，及其犯罪之動機、目的、手段，所竊財物之價值，犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，並諭知如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，以資懲儆。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官劉貞達中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。