裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第404號刑事判決
裁判日期：民國104年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第404號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張朝雄選任辯護人林堡欽律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第15893號、104年度偵字第9042號），本院判決如下：
主文張朝雄販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，附表編號1至3、6、10所示之物沒收之；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月，附表編號1至3所示之物沒收之，附表編號5、7、8、9所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑叁年肆月，沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：張朝雄明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，未經許可，均不得擅自販賣、持有；而愷他命則係同條例列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣且持有不得逾純質淨重20公克以上，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年5月
6日前之某日，在臺北市萬華區西門町，以不詳價格，向姓名年籍不詳之人購入甲基安非他命7包（其中1包售予 簡明裕 ，其餘6包重量如附表編號5所示）、附表編號5所示之愷他命16包（重量如附表編號6所示）及附表編號7至9所示之MDMA及甲基安非他命混合錠劑（重量如附表編號7至9所示），以供販賣牟利之用。張朝雄購入上開毒品後，即持用其所有如附表編號1所示之行動電話（含門號0000000000號晶片卡1張），利用CUBIE通訊軟體（下簡稱CUBIE）與簡明裕聯繫後，於103年5月6日17時許，在臺中市○○區○○街○○巷○○號前，以新臺幣（下同）3,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予簡明裕（簡明裕涉嫌施用第二級毒品部分，於103年5月19日20時40分許為警查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第1382號為緩起訴處分）。張朝雄另於103年5月21日、同年月26日、同年6月5日、10日、11日接獲為供出毒品來源及上游而無購買真意之簡明裕以CUBIE聯繫，佯稱欲購買6,000元之甲基安非他命，經談定交易價格後，約定於103年6月11日在臺中市○○區○○路○○○號全家便利商店前交易。張朝雄即於同日14時50分許，依約前往約定地點，欲將甲基安非他命2包販賣予簡明裕，旋為在場監控之警方當場查獲，而未完成交易，並當場扣得甲基安非他命2包、行動電話1支，繼經張朝雄同意，於同日15時許，在其承租之臺中市○○區○○路○○○號13樓之13B室日租套房內，扣得甲基安非他命2包、安非他命吸食器1組；復經張朝雄同意，在其位於臺中市○○區○○路○○○○號13樓，扣得甲基安非他命2包、MDMA與甲基安非他命混合錠劑5包、愷他命16包、電子磅秤1臺、塑膠夾鍊袋2包等物。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人簡明裕於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟其於偵查中所為之證言，業經具結，而被告張朝雄與辯護人均未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，以上揭規定，應認證人簡明裕於偵查中所為之證述，得為證據。㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附之正修科技大學超微量研究科技中心103年6月4日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）103年6月30日草療鑑字第0000000000號、10
3年6月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書【見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第15893號卷（下稱偵卷一）第100至104頁、第107至109頁】，分別為彰化縣警察局溪湖分局、臺中市政府警察局第六分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表一明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及其等辯護人於本院準備程序中均表一示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第36頁），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈣其他非供述證據具證據能力之說明：
⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對
於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。
⒉本件非供述證據即附表所示之扣案物品，均非屬供述證
據，且係查緝員警經被告同意後，分別於被告身上及臺中市○○區○○路○○○號13樓之13、臺中市○○區○○路○○○○號13樓搜索查扣，有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書等件附卷可稽（見偵卷一第39至54頁），故附表一所示之扣案物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱
（見偵卷一第16至16頁、第62至66頁、第156至157頁、本院103年度聲羈字第402號卷第5至6頁、本院卷第28頁反面、第65頁），復經證人簡明裕於警詢、偵訊時證述明確【見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第3487號卷（下稱他卷）第5、6、23、24頁、偵卷一第4、5、
11、12頁】證述明確，核與被告前揭自白相符。㈡觀諸被告與簡明裕以CUBIE通訊軟體對話之內容，使用暗
語如「半6000」、「煙半」等作為代號，對話內容簡短，多半係在談論交易時間、地點、金額，確屬實務上常見之毒品交易對話，有被告與簡明裕CUBIE對話內容附卷可參（見偵卷一第6至9頁），益徵被告與簡明裕對話之目的確係要交易毒品無疑。
㈢簡明裕於103年5月19日為警查獲時，扣得甲基安非他命
1包及吸食器1組，經警採驗尿液呈現甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、彰化縣警察局溪湖分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣警察局溪湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第1382號緩起訴處分書各1份附卷可考（見他卷第7至10頁、第13、14、17頁、偵卷一第122、168頁），堪認簡明裕確有施用及購買甲基安非他命之需求。
㈣被告於103年6月11日至臺中市○○區○○路○○○號全家
便利商店交易時，為警在其身上扣得欲販賣之甲基安非他命2包，及附表編號1所示被告與簡明裕聯繫販賣甲基安非他命所用之行動電話，另經被告同意後，在其承租之臺中市○○區○○路○○○號13樓之13B室日租套房內，扣得甲基安非他命2包；復經被告同意，在其位於臺中市○○區○○路○○○○號13樓居所，扣得甲基安非他命2包、MDMA與甲基安非他命混合錠劑5包、愷他命16包，及被告所有預備分裝甲基安非他命、MDMA及愷他命以供販賣之電子磅秤1臺、塑膠夾鍊袋2包。而上開在被告身上及居所扣得之毒品，經以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，分別含有甲基安非他命、MDMA及愷他命成分（重量均詳如附表編號5至9所示）等情，有草屯療養院103年6月30日草療鑑字第0000000000號、103年6月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷一第100至104頁、第107至109頁）在卷可參。由上各情，可認被告確有販賣甲基安非他命之工具及甲基安非他命、MDMA、愷他命毒品可供販賣。
㈤被告供稱：伊販賣甲基安非他命3,500元可以賺取1,000
元；103年4至6月間，伊只有施用甲基安非他命，伊購入MDMA及愷他命是單純要販賣予他人等語（見本院卷第65、67頁），足認被告販賣甲基安非他命，主觀上有營利之意圖無訛。
㈥綜上各節，被告之自白與相關證據均相符合，堪以採信，
被告販賣甲基安非他命、愷他命及MDMA之犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：查甲基安非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年臺上字第2259號判決參照）。又愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參，此為法院審理毒品案件所周知，被告遭扣案之愷他命係白色結晶，有前揭草屯療養院103年6月30日草療鑑字第0000000000號、103年6月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可參。故被告意圖販賣而販入之愷他命並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告意圖販賣而販入之愷他命應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
按毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、
販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，業已修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」並經總統於104年2月4日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自104年2月6日施行，是被告犯後法律已有變更，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即修正前毒品危害防制條例第4條第
3項之規定（毒品危害防制條例第4條第2項之規定則未修正）。又按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，及明知甲基安非他命、MDMA為藥事法所規定之禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥及禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥、禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑則為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項及同條例第4條第2項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命及第二級毒品甲基安非他命、MDMA之部分，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項及同條例第
4條第2項之規定處斷。另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議、最高法院101年度臺上字第5762號刑事判決意旨參照）。
次按意圖營利而販入毒品，雖未賣出，仍應依販賣未遂罪論處（最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨參見），但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人，此行為乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪（最高法院99年度臺上字第2399號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形，在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出）則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用。
末按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度臺上字第4527號判決意旨參見）。
本件被告基於營利之意圖，著手販入供己販賣所用之第二級
毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命後，基於同一販賣犯意再將其中之第二級毒品甲基安非他命復行賣出予購毒者簡明裕，本件並無證據證明被告販入上開毒品後，先行販賣予簡明裕以外之人，依上開見解，被告既係意圖營利而販入第二級、第三級毒品後，第一次販賣第二級毒品予簡明裕，此行為乃接續原先販入之犯意而為，應認係基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪（最高法院99年度臺上字第2399號判決意旨參照），被告固於偵查中坦承曾販賣3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命予代號「 林良 啦」、販賣愷他命予「JACKY」之人，惟檢察官並未查得「林良啦」、「JACKY」之人，以為被告自白之補強證據，依「罪證有疑，利於被告」原則，自難即認被告有何販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命既遂之犯行，是被告基於販賣MDMA、愷他命，而販入上開毒品，應屬未遂。至被告於103年6月11日販賣第二級毒品甲基安非他命予簡明裕部分，應係被告意圖營利而販入毒品並於首次（即103年5月6日販賣第二級毒品甲基安非他命部分）賣出後之販賣行為，則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第2次（含）以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用。本件購毒者簡明裕為供出毒品來源上手，其本意即在協助警方辦案，無實際購買真意，惟被告則始終存有販毒營利之故意，且其於103年
6月11日依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒行為，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以一販賣第二級毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議參照）。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣毒品甲基安非他命、MDMA及愷他命，其持有甲基安非他命、MDMA及愷他命（已超過純質淨重20公克）之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告於103年5月6日前某時同時販入第二級毒品甲基安非
他命、MDMA、第三級毒品愷他命，係以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第二級毒品未遂罪處斷。又被告販入上開毒品後，於103年5月6日第一次賣出第二級毒品甲基安非他命予簡明裕之行為，係基於單一犯意之接續行為，應僅成立一個販賣第二級毒品既遂罪。
被告所犯販賣第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告於103年6月11日已著手實行販賣第二級毒品，惟尚未
交付毒品予簡明裕即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決）。次按「偵查中自白」，係指被告於偵查中對自己犯罪事實之全部或一部為供述者而言；其所供述者，不必限於與犯罪構成要件該當之事實；即除供述構成要件該當事實之外，另外雖主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，仍不失為自白；所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，最高法院99年度臺上字第922號、98年度臺上字第448號判決要旨可資參照。被告於警詢、檢察官偵訊時及本院審理時均已自白其等前揭販賣第二級毒品犯行，業如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告上揭販賣第二級毒品各罪均減輕其刑，並就被告於103年6月11日販賣第二級毒品予簡明裕部分之犯行遞減輕之。。
.本案有無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。又是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之毒品後，持該毒品販賣予他人之販賣毒品犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之毒品所販賣予他人之販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明（最高法院98年臺上字第1765號判決參照）。復按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100年度臺上字第1066號判決要旨參照）。
㈡檢察官雖以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）103年度
訴字第544號判決，認被告於本件查獲後，主動向警方供出毒品來源配合警方將其上手 蔡順冬 供出，因而查獲蔡順冬販賣第二級毒品、第三級毒品。然觀諸臺北地院103年度訴字第544號判決記載之犯罪事實，係蔡順冬於103年
6月28日16時40分許販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命予被告未遂（見本院卷第51頁），而被告本件販賣之甲基安非他命、MDMA及愷他命之時間係在
103年5月6日2、3星期前販入，業據被告供述在卷（見本院卷第65頁反面），則蔡順冬於103年6月28日販賣甲基安非他命、MDMA及愷他命予被告未遂，顯無可能係被告本案販賣毒品之來源。被告另於本院審理時供稱本案前揭於103年5月6日2、3星期前購入之甲基安非他命、MDMA及愷他命，亦係向蔡順冬購入。然施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演；按毒品交易之買賣雙方，具有對向性及複雜之利害關係，買受毒品之人亦有因邀輕典而為不實陳述之可能，其自白之憑信性較之一般無利害關係之證人所為之證述為薄弱，為免過於偏重其單一之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，其對販賣毒品之人之指述，依刑事訴訟法第156條第2項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，足以保障自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信。至買受毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而買受毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據。又取捨證據及證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查原判決已說明：毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依修正前毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，尚有待其他必要證據補強，最高法院93年度臺上字第6750號、101年度臺上字第3215號判決要旨亦可資參酌。被告於警詢中陳稱：伊毒品上游係綽號「小寶」之人，與「小寶」係以CUBIE通訊軟體聯繫等語，於104年4月15日偵訊中另供稱本案扣案之毒品係向蔡順冬購買等語（見偵卷一第76頁反面、臺灣臺中地方法院檢察署103年度鑑許字第86號卷第6頁反面），惟被告所述蔡順冬於103年5月6日前2、3星期前之某日販賣甲基安非他命、MDMA及愷他命予被告之犯行未據起訴，有蔡順冬之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第50頁），而被告所述前揭內容，除扣案之毒品外，並無被告與蔡順冬關於該次買賣毒品之對話內容可資佐證，從而，被告供述內容並無其他積極證據可資佐證，且此部分於本院言詞辯論終結前，並未為警檢查獲蔡順冬有於上揭103年5月6日前2、3星期之某日販賣甲基安非他命、MDMA及愷他命予被告之事，即並無因被告供出本件之販賣甲基安非他命、MDMA及愷他命犯行之來源，因而查獲其他正犯之事，故被告前揭犯行自無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而為警查獲其他共犯或正犯可言。
販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所規定之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以低於上開刑期，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而本件被告販賣之次數為2次，販毒所得為3,500元，所得之利潤僅1,000元，被告之惡性及犯罪情節均核與大量走私進口毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販迥然不同，且被告犯後復積極配合檢警查獲其他毒品上手蔡順冬，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，然亦足認被告犯後態度確實良好，是如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒品罪之法定刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，本院參酌以上各情，以被告觸犯本罪之原因、背景及其客觀環境等具體情狀，認在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕，認均得適用刑法第59條規定酌減其刑。基上，本院認被告所犯2次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並均依法遞減之，就被告販賣第二級毒品未遂犯行，再遞減之。
本院審酌前揭情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被告前
有違反毒品危害防制條例前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，被告因貪圖販毒所得利潤，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯重典，其所販賣之對象為1人，且原即有施用毒品之習慣，業據證人簡明裕陳述在卷【見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第3487號卷（下稱他卷）第5頁反面】，被告所獲取之利潤不高，犯後並繳回販毒所得，暨被告為高中畢業，目前於錩泰工業股份有限公司任職，有勞工保險加保申報表1份附卷可考（見本院卷第78頁），被告犯後坦承犯行，具有悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並應執行之刑。
沒收部分：
㈠扣案附表編號6所示之第三級毒品愷他命為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，於主文第一項下宣告沒收之。
至用以包裹上開第三級毒品之外包裝，已因直接碰觸、沾染愷他命無法析離，自應視同為毒品，併依刑法第38條第
1項第1款予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之第三級毒品暨禁藥愷他命部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。㈡扣案如附表編號5、7、8、9所示甲基安非他命及含有
甲基安非他命、MDMA之錠劑，為被告販賣第二級毒品後，持有剩餘第二級毒品被查獲，業經被告供述明確（見本院卷第64頁），應於被告最後一次販賣甲基安非他命項下宣告沒收銷燬之，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬之。亦即扣案之甲基安非他命應於主刑第二項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之（最高法院98年度臺上字第3060號判決意旨參照）。又外包裝用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染甲基安非他命、MDMA而無法析離，自應視同為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第
1項前段予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之甲基安非他命及MDMA部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。又103年5月19日於簡明裕身上扣得之甲基安非他命1包，係被告於103年5月6日販賣予簡明裕，且係於簡明裕身上查獲，業據證人簡明裕陳述在卷，並有彰化縣警察局溪湖分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見他卷第
5頁反面、第7、8頁），自應於簡明裕所犯之罪宣告沒收（最高法院100年度臺上字第2393號判決可資參照），爰不於被告所犯之罪主文項下宣告沒收。
㈢扣案之現金3,500元為被告販賣甲基安非他命所得，應依
毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。扣案附表編號1所示之行動電話（含晶片卡1張），為被告所有，且供被告聯繫簡明裕為販毒犯行所用之物，附表編號2、3所示之電子磅秤、夾鍊袋，亦為被告所有，供被告分裝及預備分裝甲基安非他命、愷他命及MDMA以供販賣所用之物，業據被告供述屬實（見本院卷第64頁），應分別宣告沒收。上開物品既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。
㈣扣案附表編號4所示之吸食器，雖為被告所有，然係供被
告施用甲基安非他命所用之物，與本件販毒犯行無涉，亦為被告供明在卷（見本院卷第64頁），爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項（修正前）、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第1項、第2項、第55條、第59條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。
中華民國104年7月16日
刑事第十六庭審判長法官黃齡玉
法官王奕勛法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂偵光中華民國104年7月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│扣案物品及數量│├──┼────────────────────────┤│1│HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1│││張）│├──┼────────────────────────┤│2│電子磅秤1臺│├──┼────────────────────────┤│3│塑膠夾鍊袋2包│├──┼────────────────────────┤│4│吸食器1組│├──┼────────────────────────┤│5│甲基安非他命6包（驗前合計淨重5.4284公克，驗餘合│││計淨重5.4191公克）│├──┼────────────────────────┤│6│愷他命16包（驗前合計淨重62.0306公克，純質淨重合│││計60.0297公克，驗餘淨重61.8617公克）│├──┼────────────────────────┤│7│紫色錠劑1包【驗前淨重0.2669公克，驗餘淨重0.1664│││公克，含有①3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA│││）成分，純質淨重0.1431公克；②甲基安非他命成分，│││純質淨重0.0053公克】│├──┼────────────────────────┤│8│藍色錠劑2包【驗前淨重14.7073公克，驗餘淨重14.4│││285公克，含有①MDMA成分，純質淨重7.1036公克，②│││甲基安非他命成分，純質淨重0.4706公克】│├──┼────────────────────────┤│9│橙色錠劑2包【驗前淨重14.3185公克，驗餘淨重14.0│││234公克，含有①MDMA成分，純質淨重7.7463公克，②│││甲基安非他命成分，純質淨重0.3007公克】│├──┼────────────────────────┤│10│現金新臺幣3,500元││││└──┴────────────────────────┘