裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1473號刑事判決
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1473號上訴人即被告 賴禹廷 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第91號，中華民國108年4月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第1267號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、 張龍武 （業經原審判決確定）、 唐道軍 （由原審另行審結）及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員（尚無證據證明有未滿十八歲之人參與）間共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先後於民國107年10月22日10時許、107年10月23日13時許，由該詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳之某成年成員陸續致電甲○○，並於對話中假冒警察局 楊宗霖 警官、臺灣臺北地方檢察署檢察官謝宗甫及所屬機關之名義，佯稱其因涉及詐欺案件，需將名下帳戶內款項，另行存入指定帳戶以進行監管 云云 ，嗣於107年11月19日10時25分前某時許，該假冒楊宗霖警官之前開詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳之某成員，再次以通訊軟體LINE聯繫甲○○，並佯稱要其交付名下帳戶存款以代其保管云云，致甲○○陷於錯誤，而於同日10時25分許，前往位於新竹市○區○○路○○號之臺灣銀行，以臨櫃提款之方式提領現金新臺幣（下同）82萬元，並於同日13時許，依約前往新竹市○區○○路0段000號前，將上開現金82萬元交付依詐欺集團成員指示前來取款之張龍武，並由乙○○駕駛車號000-0000號之自小客車在附近監控張龍武以向其收取款項，迨張龍武取得上開款項後，遂在新竹市○○路○○○路○○○○號000-00號之營業小客車離去，乙○○隨即駕車攔下張龍武，並由張龍武自上開款項扣除其報酬24,600元（以該筆詐得款項之3%計算）後將餘款交付乙○○，另由乙○○於同日15時許，前往桃園市○○區○○路○○○號之湖畔洗車場，將扣除其報酬8,200元（以該筆詐得款項之1%計算）後所餘款項交付唐道軍，並由唐道軍前往桃園市楊梅區愛買量販店後方停車場路旁，將扣除其報酬8,200元（以該筆詐得款項之1%計算）後所餘款項交付前開詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳之某成員。嗣因甲○○於107年11月28日發覺受騙始報警處理，經警調取相關監視器錄影畫面，而於107年12月4日循線查獲張龍武到案說明，始悉上情。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序中均表示無意見而未爭執其證據能力（見本院卷第197至200頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於偵審中坦承不諱
（見臺灣新竹地方檢察署107年度他字第3792號影卷【以下稱他卷】第148至151、189至191頁，原審卷第112、15
5、164頁，本院卷第197頁），並經證人即同案被告唐道軍、張龍武及車號000-00號營業小客車之駕駛人 蘇進迅 分別於警詢及偵審中證述在卷（見他卷第74至77、90至91、212至216、229至231頁，臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第12567影卷【以下稱偵卷】第15至20、72至75、99至101頁，原審卷第45至47、112至113、155、160至164頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢所證述之情節大致相符（見他卷第5至9、87至88頁），並有偵查報告及甲○○遭詐騙案件偵辦心智圖、新竹市警察局第二分局東勢派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人之臺灣銀行存摺封面及存摺內頁影本、LINE對話紀錄擷圖、新竹市警察局第二分局東勢派出所受理刑事案件報案三聯單、監視器錄影擷圖、車輛詳細資料報表（車號000-00號營業小客車）、告訴人之指認照片、同案被告張龍武及唐道軍之照片、被告及同案被告唐道軍於107年11月19日交付款項地點照片（以上見他卷第2至4、14、19至23、41至73、
79、89、156至157、159、219至220頁，本院卷第70至
190頁）、新竹市警察局第二分局107年12月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、現場搜索照片及扣案物照片、檢察官107年12月12日勘驗報告（以上見偵卷第29至33、36至43、106至108頁）在卷可稽，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡又詐欺集團利用俗稱「車手」之人向被害人收取款項或交付
詐騙所得之被害人存摺等物以提領帳戶內款項，業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知支付代價或提供利益委由他人向第三人收取款項或提領他人帳戶內款項者，多係詐欺集團藉此取得不法犯罪所得；觀諸被告於警詢中供稱係由「 王鳴逸 」之人指示監控擔任車手之同案被告張龍武並向其收取詐得款項，再將該款項交予同案被告唐道軍，且允諾事成給予報酬等語（見他卷第148至151頁），復於偵查中自承其由「王鳴逸」之人介紹加入詐欺集團，上開收取款項行為係替詐欺集團工作等語（見他卷第189至191頁），則被告於接獲「王鳴逸」之人指示，並允為收取車手所詐得款項之際，客觀上當可預見所收取之款項為他人施用詐術所得之財物，而其明知上開事實，為取得報酬猶依指示收取車手所提領之款項，而使該詐欺集團得以獲取行騙所得財物，則被告就該詐欺集團成員所為之詐欺取財行為，自難謂無犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。是本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠依本案事實欄所載內容、被告之供述及告訴人之證言觀之，
該詐欺集團成員係假冒警察局楊宗霖警官及臺灣臺北地方檢察署謝宗甫檢察官之名義施用詐術，且參與本件詐欺取財犯行之人，至少計有被告、同案被告張龍武、唐道軍、假冒楊宗霖警官及謝宗甫檢察官之人，顯已逾三人，觀諸被告於偵審中自承其向同案被告張龍武所收取之款項係交付同案被告唐道軍等語（見他卷第148、190頁，原審卷第113頁），足見被告參與本案詐欺犯行之成員含自己達三人以上，亦有所預見，核被告所為，應係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。至起訴書之所犯法條欄就詐欺取財之加重要件，雖就刑法第339條之4第1項第1款部分僅記載之「冒用公務員名義」，然前開冒用政府機關之事實僅為加重要件之增減，自得逕予審究，而毋庸變更起訴法條。又刑法第339條之
4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，已將刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件包攝在內，而成為獨立於普通詐欺取財罪之加重詐欺犯罪態樣，是本件僅論以冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪即為已足，無庸另論以刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪。
又刑法第339條之4第1項所列各款均為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年臺上字第3945號判例參照），是被告所犯如事實欄所示之加重詐欺取財罪，雖兼具刑法第33
9條之4第1項數款加重情形，惟僅有一詐欺取財行為，應僅成立一罪。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例參照）。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙告訴人之成員間有互不相識之情形，然依現今詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，其就所屬詐欺集團成員以本件手法行騙，當為被告主觀上所能預見之範圍，其復在如事實欄所示犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，自難謂無犯意聯絡及行為分擔，而應就共同意思範圍內之全部行為負責，論以共同正犯，是被告與同案被告張龍武、唐道軍及其他詐欺集團成員間，就上開加重詐欺取財犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另刑法第33
9條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其本質即為共同犯罪，主文毋庸再於「三人以上共同犯詐欺取財罪」前再記載「共同」（最高法院83年度台上字第2520號刑事判決意旨參照），附此敘明。
㈢又立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯
罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為，藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響，是適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。另司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑；換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之，是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所為上開加重詐欺取財犯行，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，依各該犯罪之情節、手法及被害人所受損害以觀，行為惡性非微，衡以其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、參與程度及所得利益等一切情狀，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其前開犯罪之情狀顯可憫恕，參酌上開犯罪法定本刑之規定，如逕科以該最輕刑度，難認有過重之處，是被告前開加重詐欺取財犯行，應無刑法第59條適用之餘地。
四、沒收：按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度臺上字第539號判決要旨可資參照）。查被告於原審審理時供稱其所取得之報酬為8200元等語（見原審卷第112頁），核與被告於偵查中供稱：其報酬為所收取金額之1%等語（見他卷第151頁），參酌本案告訴人所交付之款項為82萬元加以計算所得之結果相當，是以被告因本件犯罪行為所得應為8200元無訛；而上開犯罪所得既未扣案，且未實際合法發還被害人，該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴有無理由之判斷：原審以被告犯行事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告正值青年，非無工作能力賺取所需，然不知守法慎行以正道取財，竟為圖暴利加入詐騙集團，糾集3人以上共同冒用政府機關及公務員名義，於詐騙集團內擔任「收水」，詐騙無辜告訴人之金錢，侵害告訴人之財產法益，亦助長原已猖獗之詐騙歪風，所為非是，應予嚴厲非難，惟考量被告年輕識淺，並未實際參與全程詐騙行為，尚非詐騙集團之核心成員，暨其犯後坦承犯行之態度，兼衡其高中畢業之智識程度，先前從事修吊車工作，與父親、弟弟同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原審判決主文欄所示之刑，而經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨認原審量刑過重，並主張依刑法第59條之規定減輕其刑云云，然本案並無刑法第59條之適用，業經本院說明如前，而量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之犯罪手法、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各款事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，尚難認有何不當，是被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國108年6月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國108年6月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。