裁判字號：最高法院107年台上字第385號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第385號上訴人 邱偉華 選任辯護人 丁詠純 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年5月11日第二審判決（105年度原上訴字第9號；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第62
27、6228號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人邱偉華上訴意旨略為：㈠司法警察未告知上訴人所犯全部罪名，致上訴人無從於警詢中自白、獲得減刑寬典之機會，其所踐行之程序，即非適法。㈡上訴人於警詢時，已就原判決附表一的犯罪事實，全部或主要部分為「肯定」的供述，當有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑的適用，原審不察，未給予減刑寬典，自有判決適用法則不當的違誤。㈢上揭附表一部分，情節遠較原判決附表二為輕，後者，既已依「自白毒品犯罪」減刑，前者卻未適用刑法第59條酌減其刑，亦有未當云云。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知
下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人，如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」係為保障被告基本人權─訴訟防禦權而設計，依同法第100條之2規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之。違反時，同法第158條之2第2項規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條（第一項）第二款、第三款之規定者，準用前項規定。」僅就該第95條第1項第2款、第3款規定「不得作為證據」，而不包含第1款情形，係因司法警察（官）不一定是法律專家，不宜苛責其此項義務之絕對正確遵守，何況罪名常因證據之逐漸浮現與事實真相被發覺而改變，從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，已告知犯罪嫌疑，縱漏未告知所犯所有罪名，仍難謂剝奪被告訴訟上防禦權，違背實質正當之法律程序。
稽諸本件上訴人於接受警詢時，員警已告知其涉嫌「違反毒品危害防制條例案件」，詢問的內容係針對所犯「販賣」毒品之罪，檢察官於起訴前，亦就該犯罪事實進行偵訊，並依其他證據資料提起公訴，從而被告於警詢及偵查中，已有辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇的機會，自難謂違背實質正當的法律程序。此部分上訴意旨所為指摘，不僅與卷內訴訟資料不相適合，且對法律解釋，自作主張，不能認為適法的上訴第三審理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中，所謂所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利乙節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用。
原判決業於理由二─㈡內，以近5頁的篇幅，詳細說明原判決附表一的情形，不適用自白毒品犯罪減刑規定之理由，並指出：依警詢錄音的勘驗結果，上訴人稱係幫忙代購，或稱未賺取差價，均未承認有營利的意圖；再參諸檢察官偵查中訊問時，已給予上訴人辯明犯罪嫌疑及自白的機會，並保障其相關權益，但上訴人自始否認有此部分販賣犯行，迨至原審審理時，才願自白、認罪。原審認上訴人僅只於審理中坦承犯行，未在偵查供認，尚不符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑的法定要件。經核與法並無不合。
㈢刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，係屬法院得依
職權裁量的事項，此項職權的行使，若無客觀上顯然濫權、失當情形，即不得單憑當事人主觀，任意指摘為違法，據為其合法上訴第三審的理由。
原判決業於其理由二─㈢內，分別說明本件不宜適用刑法第59條規定減輕的理由，及第一審審酌上訴人具體之主、客觀、前案紀錄等一切情狀，並指出上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命的對象雖僅有2人，然次數已達5次之多，顯非偶然犯行，又無何不得已之情，再者，上訴人正值青壯年，不思正途賺取金錢，竟販賣毒品牟利，而綜觀其犯罪情節，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形，認上訴人不適用刑法第59條酌予減刑之規定。經核客觀上難認有濫用自由裁量權的情形存在。
四、綜上，上訴意旨或未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，為單純的事實爭議，或就屬原審採證、認事及量刑職權的適法行使，純憑主觀，妄為指摘，均殊難謂合法的第三審上訴理由。
依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月25日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月30日