裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第732號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第732號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告廖春發上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第130號中華民國104年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第78號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖春發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因肆包、如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命拾貳包，均沒收銷燬之；扣案之玻璃球吸食器貳支均沒收。
事實
一、廖春發基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年1月11日凌晨4時許，在彰化縣○○鎮○○路某黃昏市場廁所內，將海洛因、甲基安非他命同時置於玻璃球吸食器內，以火燒烤而吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安他命，於施用過程中，因該玻璃球吸食器不堪使用，廖春發遂承前施用毒品犯意，接續將海洛因、甲基安非他命置於另一玻璃球吸食器內，以火燒烤而吸食其煙霧，而施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安他命。嗣因其另涉竊盜、毒品案件，為警於同日上午9時50分許在位於彰化縣○○鎮○○路○○○號之「北極星網咖」查獲，扣得第一級毒品海洛因4包（各包原淨重及驗餘淨重詳如下列附表一所示）、第二級毒品甲基安非他命12包（各包原淨重及驗餘淨重詳如下列附表二所示）及上述玻璃球吸食器2支等物，並經警徵得其同意，採集尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理時均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之傳聞證據，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告廖春發於警詢時、偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱（見偵卷第5頁反面、第80頁反面、原審卷第27頁、第30頁至第32頁、本院卷第28頁反面），且被告於上開時間、地點經警採集尿液送正修科技大學超微量研究科技中心，以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，亦有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見偵卷第26頁）、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（見偵卷第27頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1件（見偵卷第88頁）在卷可稽，此外，復有第一級毒品海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命12包及玻璃球吸食器2支扣案可憑，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。倘5年內已經再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。查被告廖春發前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度毒聲字第586號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年10月12日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署以94年度毒偵字第3211號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，再犯施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第1889號判決應執行有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告既已於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品犯行，並經法院判處有期徒刑確定，揆諸上開說明，即與「5年後再犯」之情形有別。從而，檢察官就本案提起公訴，於法並無不合。
四、論罪科刑部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，是核被告廖春發所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
（二）被告為供施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如犯罪事實所示之施用毒品犯行，其主觀上係基於單一之施用毒品犯意，客觀上係於密切接近之時地實行，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。又其以一行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（三）被告前於96年間，因施用毒品案件，1.經本院以96年度上訴字第1889號判決處有期徒刑3月15日、3月15日，應執行有期徒刑6月確定，2.經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第2366號判決處有期徒刑3月15日確定，3.經同院以96年度訴字第2195號判決處有期徒刑4月確定，4.經同院以96年度訴字第2596號判決處有期徒刑8月確定，5.嗣因竊盜案件，經同院以97年度易字第100號判決處有期徒刑2月、2月、2月、2月確定，再因施用毒品案件，6.經同院以97年度訴字第397號判決處有期徒刑8月、8月確定，7.經同院以97年度訴字第743號判決處有期徒刑8月確定，8.經同院以100年度訴字第660號判決處有期徒刑9月確定，9.經同院以100年度訴字第1147號判決處有期徒刑10月、10月、9月確定。上開1.至4.案罪刑，經同院以97年度聲字第479號裁定應執行有期徒刑1年9月確定；上開5.至7.案罪刑，經同院以97年度1216號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；上開8.至9.案罪刑，經同院以101年度聲字第192號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，上開案件接續執行後，於102年10月23日假釋出監，於102年11月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）原審認被告犯上開之罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未查明扣案5包疑似海洛因之白色粉末，已由彰化縣警察局田中分局分別送請法務部調查局及衛生福利部草屯療養院檢驗，其中原編號4之白色粉末1包（原淨重
1.07公克，空包裝重0.38公克），經檢驗結果未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年4月10日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷第133頁），原審誤以為該包白色粉末含有第一級毒品海洛因成分而為沒收銷燬之諭知，尚有未合。又原審未將扣案12包疑似甲基安非他命之透明結晶，送請鑑定是否確為第二級毒品甲基安非他命及其各包實際淨重究係為何，容有未洽。檢察官以原審未將扣案疑似毒品17包送請鑑定而逕為沒收銷燬之宣告，有所違誤而提起上訴，尚非無理由，原審判決既有上開可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前案紀錄，經送觀察、勒戒及判處有期徒刑後，仍未能戒除毒癮，再犯本案施用毒品犯行，足見其戒毒意志不堅，兼衡其犯後已坦承犯行，態度良好，暨其自述教育程度為國中肄業，家庭狀況為離婚、無子女，職業為麵包師傅，月收入約新臺幣4萬元（見原審卷第32頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）末查，扣案之第一級毒品海洛因4包（各包原淨重及驗餘淨重詳如下列附表一所示）、第二級毒品甲基安非他命12包（各包原淨重及驗餘淨重詳如下列附表二所示），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋，無論以何種方式均無法與所盛裝之毒品完全析離，亦應視為毒品之一部，併依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案之玻璃球吸食器2支，均係被告所有供其施用本案毒品所用之物，業據被告陳述明確（見原審卷第31頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至扣案原編號4之白色粉末1包（原淨重1.07公克，空包裝重0.38公克），經檢驗結果未發現含法定毒品成分，業如上述，及扣案之注射針筒9支及信用卡1張，依卷內現存資料，上開物品並無證據證明與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國104年7月23日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官林三元法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國104年7月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：扣案之第一級毒品海洛因一覽表：
┌─┬─────┬─────┬───────────┐│編│原淨重│驗餘淨重│備註││號││││├─┼─────┼─────┼───────────┤│1│0.1008公克│0.0962公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年4月7日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000，原編│││││號1）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│2│0.1014公克│0.0975公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年4月7日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000，原編│││││號2）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│3│0.0919公克│0.0877公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年4月7日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000，原編│││││號3）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│4│0.03公克│0.03公克│法務部調查局濫用藥物實│││││驗室104年4月10日調科壹│││││字第00000000000號鑑定│││││書（原編號5）│└─┴─────┴─────┴───────────┘附表二：扣案之第二級毒品甲基安非他命一覽表：
┌─┬─────┬─────┬───────────┐│編│原淨重│驗餘淨重│備註││號││││├─┼─────┼─────┼───────────┤│1│1.3909公克│1.3863公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│2│0.9111公克│0.9071公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│3│0.1642公克│0.1611公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│4│1.5053公克│1.5007公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│5│1.4876公克│1.4827公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│6│1.4780公克│1.4736公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│7│1.5405公克│1.5369公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│8│1.5188公克│1.5143公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│9│1.5118公克│1.5086公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│10│1.5107公克│1.5077公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│11│1.5279公克│1.5218公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│├─┼─────┼─────┼───────────┤│12│1.5014公克│1.4948公克│衛生福利部草屯療養院│││││104年6月10日草療鑑字第│││││0000000000號鑑驗書（檢│││││品編號：B0000000）│└─┴─────┴─────┴───────────┘