裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國107年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第278號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告胡秀蘭指定辯護人王漢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2459、1785號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣第二級毒品所得新臺幣陸佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑叁年拾月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院於民國103年10月25日，以103年度審投刑簡字第19號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年8月3日執行完畢。猶於明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣情形下，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠、先以其所持用之門號0000000000號行動電話，與賴○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定買賣甲基安非他命事宜後，於106年7月22日晚間8時許，在嘉義縣○○市○○里○○路○段○○○號統一便利商店旁，以一手交錢一手交貨方式，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販售甲基安非他命1包予賴○○，賴○○先行給付甲○○600元，約定日後再給付餘款400元。
㈡、又於106年10月下旬某日，在嘉義縣○○市○○里0000000號租處，以3,500元價格出售甲基安非他命1包與李○○，李○○則先交付500元價金，承諾餘款日後再給付。嗣甲○○尚未及收得賴○○、李○○賒欠之款項，即為警循線查獲。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案檢察官、被告及其辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第55頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，渠等均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據證人賴○○、李○○於警詢、偵訊時，及查獲員警張○○於偵訊時均證述明確（見0000000000號警卷第
5頁至第10頁；0000000000號警卷第4頁至第21頁；1785號偵卷第37頁至第39頁、第47頁至第48頁；2459號偵卷第45頁至第47頁、第53頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、統一便利商店錄影翻拍照片及現場照片、被告使用之門號0000000000號電話申請人資料及通聯記錄、賴○○使用之門號0000000000號電話申請人資料、監視器光碟1片等可資佐證（見0000000000號警卷第11頁至第12頁；0000000000號警卷第22頁至第23頁；685號交查卷第37頁至第41頁；1785號偵卷第53頁、第55頁至第75頁、第77頁），被告對於上情亦已於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見0000000000號警卷第1頁至第3頁；0000000000號警卷第2頁至第4頁；2459號偵卷第51頁至第52頁；本院卷第53頁至第54頁、第80頁、第86頁）。被告自白核與上開積極證據相符，堪以採取。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，被告於本院審理時供稱，販賣給賴○○1,000元甲基安非他命利潤為200元至
300元、賣給李○○3,500元甲基安非他命利潤為500元等語（見本院卷第53頁、第54頁），是被告有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、核被告於犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪二罪間，犯意各別，時間有間，應予分論併罰。另被告前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院於103年10月25日，以103年度審投刑簡字第19號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年8月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，其餘法定本刑為有期徒刑及罰金部分均應依刑法第47條第1項規定，各應加重其刑。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於檢察官訊問及本院審理時均自白其販賣第二級毒品之犯行，則就被告本案2次販賣第二級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定分別減輕其刑，且被告同時有（除販賣第二級毒品之無期徒刑外）刑之加重、減輕事由，依法均先加重後減輕之。
㈢、被告及其辯護人主張被告於警詢供出其毒品來源為李○○及綽號「甭免」，均已由員警查獲，被告符合減刑要件云云。然按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告為警查獲後，固於警詢時供稱所販賣之毒品係向 李淑華 及綽號「甭免」之二名男子購買，惟經向偵查員警詢問，答稱：李○○部分沒有電話資料，針對「甭免」部分掛線監聽，於107年5月30日監聽結束，請李○○(即綽號「甭免」)到所作筆錄並聲請羈押獲准，李○○做筆錄時表明不認識被告甲○○等語，有本院
107年5月10日、同年6月21日公務電話紀錄在卷可參，顯見偵查機關並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，是本件被告並無供出毒品來源因而查獲正犯之情形，自不得依上揭規定減輕其刑，被告及其辯護人之主張要不可採。
㈣、至辯護人雖請求再依刑法第59條規定酌減被告刑度，然按刑法第59條規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院105年度臺上字第346號判決意旨參照）。查被告於104年間，即曾因販賣第二級毒品案件經臺灣南投地方法院判刑確定，並與其他案件所處刑期接續執行後，於105年9月23日假釋出監，竟仍不知悔改，於假釋期間再犯本案，所為非但戕害他人身心健康甚鉅，亦助長毒品擴散，客觀上難認有何情堪憫恕或特別可原諒之處，且本案被告已依前述情事減輕其刑度，科以減輕後之最低刑度，並無猶嫌過重之狀況，故尚無刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。
㈤、本院審酌被告前有傷害、公共危險、毒品、贓物、藥事法等前科，素行非佳，被告販賣甲基安非他命行為，戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，殊不可取，惟被告犯罪後，自偵查以迄本院審理時，一致坦承犯行，犯後態度良好，前後2次販賣之甲基安非他命金額雖達4,500元，然被告均僅收取部分價金，所獲得之價金共僅1,100元，數額不多，亦僅販賣予2人，犯罪所生危害尚非重大，為高職肄業，智識程度不高，先前擔任粗工，每月收入約2萬元，有正當工作及收入，離婚，育有二名未成年子女及本案之其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：
㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項、同法第38條之1第1項、第3項亦有明文。而上開法律適用之關係，因毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，該條例第19條第1項原規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」，嗣後修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第19條規定，犯該條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且若全部或一部不能沒收時，應回歸適用修正後之刑法沒收章之規定，即依修正後之刑法第38條第4項之規定追徵其價額，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
㈡、被告持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），乃被告用以於本件販賣毒品犯行時聯絡買受人賴○○，係供被告為本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，但未扣案，日後若不能沒收時，應依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
㈢、又毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具更濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。是被告犯本件2次販賣第二級毒品犯行，各取得現金600元、500元，雖未扣案，然此為被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣、上開宣告之多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行。
五、應適用之法律：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3。
本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第六庭審判長法官林坤志
法官羅紫庭法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月28日
書記官李彥廷附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。