裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1133號民事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第1133號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 張峰豪 被告 林明褔 訴訟代理人 吳慶隆 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國100年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文臺灣板橋地方法院九十九年度司執壽字第四四一五五號強制執行事件，囑託臺灣金融資產服務股份公司以九十九年度板金職九字第三四七號拍賣，並於民國一百年四月十八日製作之分配表，其中次序編號三及編號七被告 林明福 第一順位抵押權債權所列執行費新臺幣伍仟陸佰元、債權本金柒拾萬元部分，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項前段及第4項分別定有明文。查本件原告於分配期日（民國
100年4月18日）前之100年4月8日具狀聲明異議，100年4月21日臺灣金融資產服務股份有限公司以99板金職九字第347號函限期原告提起分配表異議之訴，100年4月29日原告具狀提起本件分配表異議之訴，經本院職權調取本院99年度司執字第44155號卷宗可稽，核屬相符，是原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）債務人 吳明松 於93年4月13日向原告借款新臺幣（下同）
105萬元，依約應按期清償本金、利息，詎自95年12月13日起吳明松即不再依約還款。吳明松為避免其財產遭受強制執行，於96年8月6日將其所有坐落新北市○○區○○○段 田心子 小段92-7地號土地（權利範圍1/12），及其上
983建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號2樓房屋（權利範圍1/3）（下稱系爭房地），為被告設定70萬元抵押權，並於96年8月7日辦理登記完畢。99年間債務人吳明松積欠原告債權本金74萬3875元即利息、違約金未為清償，原告乃聲請對債務人吳明松名下財產進行強制執行，經鈞院民事執行處以99年度司執壽字第44155號，查封系爭房地進行變價拍賣，並於100年1月11日拍定金額
114萬6800元；惟因系爭房地設有優先受償之抵押權70萬元，依鈞院民事執行處於100年4月18日製作之分配表，原告僅受償分配12萬7542元。被告就系爭房地設有最高限額抵押權70萬元，固有各該謄本、設定契約書可稽，然空有抵押權之設定登記，並不足以使抵押權人於抵押標的拍定後，當然取得就變價所得參與分配之法律上地位，尚須抵押權擔保之債權仍然存在，方足使抵押權登記名義人取得參與分配之法律上地位。
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院41年台上字第170號立有判例。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。準此，原告主張被告應就系爭抵押權背後存在所擔保之金錢債權乙節，提出證據資料加以佐證，方能合法保障並享有其權利。又若系爭抵押權背後確存在所擔保之金錢債權，該債權存在既屬被告與吳明松間之積極事實，就是項事實證據資料，當保存於被告支配之下，自應由被告負舉證之責。若被告無法舉證證明此項金錢債權存在，即有高度可能性堪信此項金錢債權根本未曾存在，則被告自無參與分配之理，應予剔除。
（三）證人 賀訊明 到庭作證，先稱其完全不知道第三人 吳玉琴 有借款給吳明松，直到吳玉琴往生才知有70萬元抵押權，並言「就是設定150萬元，後還還剩下70萬...」先是不知情，後又說「隔壁代書幫我寫這些文件」、另稱「我太太向人借錢，我把70萬還我大姊、大哥，大姊借了20幾萬，大哥10來萬...」則於第三人吳玉琴收入有限，又有欠大哥、大姊錢的情況下，如何有能力再借給吳明松150萬元，況150萬元並非小數目，證人賀訊明身為其丈夫，竟稱完全不知情，後又改口稱知有借款情事，其情顯非合理。再證人吳明松以「第三人吳玉琴是陸續借我錢...。」於吳明松對吳玉琴之前款仍未清償，吳玉琴仍繼續借錢予吳明松，亦有違常理。此外，被告稱自己是做生意，交付款項更應以銀行匯款或支票為首要選擇，卻說身上帶有大筆現金是常有的事，以正常狀況下銀行匯款方便又不失安全，卻選用現金交付吳明松，且被告明知吳明松沒有還款給吳玉琴，卻又借70萬給被告，亦有違於常情。準此，第三人吳玉琴本身已負債40餘萬，卻能陸續借貸大額款項現金交付吳明松，顯非合理，從而證人並未清楚交代資金流向，被告也未提出證據資料、金錢流向；再被告、證人間互為親戚關係，於未提出事證、交代資金對價情形下，語出又諸多吱嗚其詞含糊帶過，實有事後杜撰、捏造之嫌。
（四）為此，聲明：臺灣板橋地方法院99年度司執壽字第44155號（臺灣金融資產服務股份有限公司99板金職九字第347號）強制執行案件，於100年4月18日分配期日之分配表，所列被告林明福參與分配之債權次序三、次序七部分應予剔除。
二、被告答辯則以：
（一）吳明松因向第三人即被告之胞姊吳玉琴借款，並以伊所有坐落新北市○○區○○○段田心子小段92-7地號土地持分1/12，及其上同段983建號建物持分1/3，設定抵押權作為借款之擔保。96年8月6日吳明松向被告借款70萬元，用作 清償伊 對吳玉琴上開欠款，並簽有借據乙紙可證（見本院卷第44頁），吳玉琴於受償後方塗銷登記為系爭房地之抵押權人，同時辦理系爭房地之抵押權設定予被告，是被告確有借款債權70萬元存在，並以系爭房地作為借款之擔保。此與證人賀訊明100年6月30日於言詞辯論程序所述：「（法官問：吳明松向你太太總共借多少錢？）就是設定150萬元，後來只剩下70萬元。」結果相符，原告主張洵非可採。
（二）前情復有吳明松100年6月30日言詞辯論程序證稱：「（法官問：證人何時向被告借錢？為何要向被告借錢？約定利息多少？）96年7月初左右，我打電話跟他借錢，因為我姐夫向我要錢，我二姊往生需要用錢，我就到處籌錢，只好跟弟弟開口借錢，我們沒有約定利息。」與被告林明福同日以證人身分所述：「（法官問：吳明松何時向你借錢？為何要向你借錢？約定利息多少？）96年7月的時候，吳明松叫我幫他，8月6日我拿給我姐夫賀訊明錢，叫我幫他還70萬。」、「（法官問：有無還過你利息？還多少？）沒有約定利息，沒有還利息。」互為一致，足證吳明松確實有向被告借款70萬元，作為清償伊對第三人吳玉琴欠款之用。
（三）再被告以證人身分證述：「（法官問：被告如何將70萬元交付證人吳明松？在何時何處交付？一次或分多次交付？）我拿現金交給賀訊明，吳明松也在場。在96年8月6日早上，在三重市○○路○○巷○○號4樓交付錢，是一次交付。」證人吳明松同日證稱：「（法官問：被告如何將70萬元交付你？在何時何處交付？一次或分多次交付？）他沒有直接交給我，我們約定在三重老家，一次交付70萬元給我姐夫，我弟弟的錢從哪裡來我不清楚。」同日證人賀訊明證述：「（原告訴訟代理人：林明福交付70萬元，約在三重地方，是否一次給現金，有無辦法提出確實有這70萬元？）我太太向人借錢，我把70萬還給我大姐、大哥，大姐借了20幾萬元，大哥10來萬，其他的錢當作喪葬費用。
」可知，被告就借款交付方式、時間、地點等細節，均與證人證述相符；且證人賀訊明亦不否認有收受被告林明福70萬元，益徵被告確實有借款70萬元予吳明松作為清償第三人吳玉琴欠款之事實。
（四）被告對吳明松確有債權70萬元存在，原告之請求為無理由，聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）吳明松前於93年4月13日向原告借款105萬元，惟自95年12月13日起吳明松即未再依約還款；96年8月7日吳明松將系爭房地，以本金最高限額70萬元設定抵押權予被告林明福。
（二）原告對債務人吳明松仍有債權本金74萬3875元，99年聲請對伊名下財產進行強制執行，本院以99年度司執壽字第44
155號，就系爭房地進行變價拍賣，100年1月11日拍定之金額為114萬6800元。
（三）本院民事執行處於100年3月21日製作分配表，並預定於同年4月18日分配，其中次序編號三及編號七分別列有被告林明福第一順位抵押權債權執行費新臺幣5600元、債權本金70萬元。
四、本件爭點與本院判斷：原告主張之上開事實，已據其提出本院民事執行處100年4月24日製作之分配表、聲明異議狀、台灣金融資產服務股份有限公司通知等為證，惟為被告所否認，是本件應審究之爭點厥為：（一）債務人吳明松名下系爭房地為被告設定本金最高限額70萬元之抵押權，所擔保之債權70萬元是否存在？
（二）原告請求本院民事執行處上揭分配表，其中次序編號三及編號七被告林明福第一順位抵押權債權所列執行費新臺幣伍仟陸佰元、債權本金柒拾萬元部分，應予剔除，不得列入分配，有無理由？本院之判斷如下：
（一）債務人吳明松名下系爭房地為被告設定本金最高限額70萬元之抵押權，所擔保之債權70萬元是否存在？
1、原告主張債務人吳明松前於93年4月13日向伊借款105萬元，惟自95年12月13日起吳明松即未再依約還款；96年8月7日吳明松將系爭房地，設定登記本金最高限額70萬元抵押權予被告林明福。於99年間債務人吳明松仍有本金74萬3875元及利息、違約金尚未清償，原告聲請對吳明松之系爭進行強制執行，經本院以99年度司執壽字第44155號就系爭房地進行查封並變價拍賣，於100年1月11日拍定之金額為114萬6800元。本院民事執行處於100年3月21日製作分配表，並預定於同年4月18日分配，其中次序編號三及編號七分別列有被告林明福第一順位抵押權債權執行費新臺幣5600元、債權本金70萬元之事實，有原告所提本院民事執行處囑託之100年3月21日製作列印之分配表、台灣金融資產服務股份有限公司函所附100年3月21日製作列印之分配表，及本院依職權調取之系爭土地及建物登記第二類謄本、異動索引影本在卷可證（見本院卷第7頁至32頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
2、原告主張債務人吳明松為被告林明福所設定之本金最高限額70萬元抵押權，其所擔保之債權70萬元並不存在等語，被告則予以否認，辯稱：吳明松原向伊胞姊吳玉琴借錢，並設定本金最高限額150萬元抵押權予吳玉琴，嗣吳玉琴死亡，吳明松乃向被告借款70萬元，並書立借據1紙交付被告，吳明松將之返還予吳玉琴之夫賀訊明，並塗銷150萬元之抵押權，而設定本金最高限額70萬元抵押權予被告，吳明松確有積欠被告70萬元之債務等語，並提出借據、抵押借款契約書、土地建築改良物抵押權設定契約書各1份為證，及請求傳訊證人賀訊明、吳明松。經查：
⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。本件原告提起分配表異議之訴，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。
⑵本件被告雖提出借據、抵押借款契約書、土地建築改良物
抵押權設定契約書各1份為證，然為原告所否認，且被告與吳明松為親兄弟關係，尚難以此證明其彼此間有借貸關係存在，則依上開說明，被告對於抵押權所擔保之債權之存在，應負舉證之責。被告雖提有吳明松所書之借據1紙，然被告與吳明松為親兄弟關係，尚難以此證明其彼此間有借貸關係存在。被告請求傳訊之證人即吳玉琴之夫賀訊明到庭證稱：「（法官問：吳明松有無向你太太吳玉琴借錢？何時借錢？為何要向被告借錢？約定利息多少？）答：吳玉琴往生以後我才知道，何時借的我不清楚，為何借錢我不知道，沒有約定利息。」「（法官問：有無還過利息？還多少？）答：我太太在世的時候我不知道。」「（法官問：你太太的七十萬元從哪裡來？）答：我太太都沒有跟我說。」「（法官問：吳玉琴如何將70萬元交付吳明松？在何時何處交付？一次或分多次交付？）答：我不曉得，何地交付我不知道，如何交付我不知道。」「（法官問：上開款項從哪裡領出來的？有無證據？）答：我不知道。」「（法官問：你太太死亡時，財產剩多少？）答：沒有財產，之後才知道有設定壹個抵押權。」「我太太向人借錢，我把七十幾萬還給我大姐、大哥，大姐借了二十幾萬，大哥十來萬，其他的錢當作喪葬費用」等語，證人吳明松則證稱：「九十五年、九十六年，我是陸陸續續向他（吳玉琴）借的，當時我在南部接工程，我都回台北跟他拿錢，他錢從哪裡來我不清楚」等語（見本院100年7月27日言詞辯論筆錄），足見吳玉琴死亡時，並無財產，且生前猶需向其大哥、大姐借錢，則其焉有能力借錢予吳明松？況對於吳明松與吳玉琴間有無借貸款項一節，並無法提出借貸款項之來源，或提出證據以供調查，是被告所辯其胞姊吳玉琴曾借錢予吳明松，吳明松並將系爭房地設定本金最高限額150萬元抵押權予吳玉琴云云，不足採信。
至於被告辯稱伊幫吳明松還錢70萬元給吳玉琴之夫賀訊明，故吳明松設定本金最高限額70萬元抵押權予伊等語，然查：借貸70萬元並非微少之金錢，一般人不可能隨時身上持有如此鉅額之款項而供作出借予他人應急之用，故如確有借貸關係存在，應有銀行之提款紀錄，或其他之金錢來源可稽，乃被告辯稱我本身做生意，我身上隨時有錢，我跟我媽媽調20萬元云云，惟並未提出其借貸予吳明松之金錢來源，且本院依職權調取被告95年及96年之稅務電子閘門財產所得調件明細表，其95年薪資所得僅25萬餘元，96年則為31萬餘元，除此之外，並無其他收入，有上開調件明細表附卷可參（見本院卷第137至141頁），顯見其當時並無如其所稱身上隨時有錢之資力，益徵被告所辯伊借70萬元予吳明松，故吳明松將系爭房地設定本金最高限額70萬元抵押權予伊云云，亦不足採信。
3、綜上，被告既未能舉證證明其對吳明松間有借貸之債權70萬元存在，則債務人吳明松名下系爭房地為被告設定本金最高限額70萬元之抵押權，所擔保之債權70萬元，難認存在。
（二）原告請求本院民事執行處上揭分配表，其中次序編號三及編號七被告林明福第一順位抵押權債權所列執行費新臺幣伍仟陸佰元、債權本金柒拾萬元部分，應予剔除，不得列入分配，有無理由？
1、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。」強制執行法第14條第1、2項及第41條第1、2項定有明文。
2、本件被告與吳明松間並無70萬元之債權存在，已如前述， 則渠 等於96年8月7日設定本金最高限額70萬元抵押權之債權並不存在，從而，原告提起分配表異議之訴，請求本院九十九年度司執壽字第四四一五五號強制執行事件，囑託臺灣金融資產服務股份公司以九十九年度板金職九字第三四七號拍賣，並於民國一百年四月十八日製作之分配表，其中次序編號三及編號七被告林明福第一順位抵押權債權所列執行費新臺幣伍仟陸佰元、債權本金柒拾萬元部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年9月29日
民事第三庭法官林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月29日
書記官王小芬