裁判字號：臺灣新北地方法院100年重訴字第181號民事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：確認債務額
臺灣板橋地方法院民事判決100年度重訴字第181號原告 吳宛玉 訴訟代理人 邱六郎 律師被告謝 劉碧霞 訴訟代理人 陳明暉 律師複代理人 郭令立 律師上列當事人間請求確認債務額事件，經本院於民國100年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國82年10月間向訴外人 李金利 、 陳抱 、 陳尾 、王 簡阿玉 、金 陳寶英 等人分別購買如附表二所示坐落臺北市○○區○○段○○段第315及315之1至9地號等10筆土地（下稱系爭土地）。83年3月間，訴外人 簡金燦 得知原告購買系爭土地，即向原告佯稱有款項可借原告並以系爭土地為擔保，原告徵得系爭土地之所有人即訴外人李金利陳抱、陳尾、 王簡阿玉 、 金陳寶英 等人之同意，即將土地所有權狀、印鑑證明書及印章交給簡金燦辦理貸款，並交由委任之代書辦理設定最高限額抵押權；惟簡金燦實際係向本件被告借款，並擅自將系爭土地完成本金最高限額新臺幣（下同）7500萬元之最高限額抵押權登記予被告，並將借得款項分別以被告簽發之九信支票給付與訴外人李金利、陳抱、陳尾、王簡阿玉、金陳寶英等人， 核算渠 等收受之支票總金額為2482萬5000元，加計原告陸續向被告借得142萬5000元之借款，合計為2625萬元。
（二）簡金燦辦理前揭抵押權設定，設定期限一年，即自83年3月25日至84年3月24日止，並將數十張系爭土地所有權狀正本、印鑑章等交予被告保管，嗣被告為防止土地登記所有權人李金利等人再設定次順位抵押權，影響其貸款之回收，竟拒絕返還上開土地所有權狀正本、印鑑章，致原告與李金利等人間之契約無法履行，無法將系爭土地移轉登記予原告，終使貸款之清償發生遲延，此應歸責於被告之事由所致。多年前原告即多次要求被告協調清償前開欠款，但被告堅持李金利、陳抱、陳尾、王簡阿玉、金陳寶英等人所設定之抵押權本金為5125萬元，並於鈞院96年度執字第25774號聲請拍賣抵押物強制執行中，要求清償本息達9000萬元以上，其請求顯非合理。
（三）另案陳抱、陳尾之繼承人 陳文忠 、 陳以諾 ，曾就被告所提執行之異議之訴程序中，表示被告配偶 謝英明 所簽發領用北市九信之支票30張，分別交與李金利、陳尾、王簡阿玉、陳抱、金陳寶英，而總金額為7500萬元，有最高法院99年度台上字第485號裁定書之記載足資引據。據此即可證明，被告主張貸借予原告等之本金總額，與原告事實上所受之金額實有鉅額之差距，雙方就該債權額既有爭執，如不予確定顯有侵害及原告權益之虞，應認原告有確認之利益。蓋被告在拍賣抵押物強制執行程序中，除主張約定之
665萬4375元違約金外，另又主張1848萬4375元之遲延利息，此項請求顯與民法第250條第1項及第2項前段之規定不符， 爰一 併請求確認以保原告之權益。
（四）再被告雖主張曾簽發30張總金額6500萬元之支票，作為交付原告數額之證明，惟原告僅僅收到如原告100年6月8日民事準備（一）狀附表所示之10張支票，總計僅2742萬5000元，是其餘20張支票被告究竟交予何人？由何人兌領？請求依民事訴訟法第277條第1項規定，命被告舉證以實其說。另本件借貸緣由實原告向李金利等人購買系爭土地後，資金不足，徵得各地主同意提供各人所有土地，由原告向簡金燦醫師借貸，作為原告購買土地之部分價金，分別給付與各地主。期間一切手續向來經原告與簡金燦接洽，故始終認定簡金燦為金主，且所有貸款支票亦概由簡金燦交予原告。基此，究竟被告交予簡金燦幾紙支票？總金額為何？均於被告對系爭土地強制執行時，原告閱卷後始知，其餘20張支票乃被告與簡金燦間另一債權債務問題，至請斟酌。
（五）被證一被告向北市九信合作社調取之27張支票影本，除未註明具領票款人之姓名，且因支票雖經背書，多無法辨認，故請求被告作成表格分別載明具領人姓名、住址等，供作確認。被證二切結書，則僅記載原告、李金利等人為債務人兼設定抵押權之義務，以及同意提供土地為擔保，向被告借貸之事實，毫未載明本件所列李金利等五人，實際借款若干之事實，顯然該切結書與本件之爭點無涉。又因該切結書所簽發之支票計9張，每張支票影本上雖均經原告、地主5人及另一連帶債務人 陳永明 蓋章，然此係簡金燦前此辦理抵押權設定登記持有原告等7人之印鑑，逕行蓋用於其上，非原告所蓋用。此外，該9張支票最後一紙支票下方附註欄，註有：「借款新台幣貳仟萬元，在於之前於民國83年3月24日，經借款人及連帶債務人，當面點收現金」等詞，並非真正，是請被告舉證究於何時、何地、在哪些人在場之下，又將此鉅款交於何人收受，此所謂2000萬元現款，是否以被告所指共簽發30張支票交於借款人收受，其中3張以現金換回未經兌領云云，究竟為哪3張支票？被證三切結書雖由原告與陳永明具名，表示願以金陳寶英之土地持份及地上物為擔保，請求被告給予貸款，但並未表示「已」向被告「借到」1500萬元。又該切結書所檢具之支票有8張，在支票與支票間之騎縫上，蓋章者有原告及陳永明二人，惟其中沒有一張經原告收受兌領。原告曾收受兌領之支票，僅被告所稱發交於 簡金燦鈞 院卷第185頁編號12、13面額分別為120萬、140萬元之支票2紙。另被證四切結書檢具之支票6張，於支票影本邊蓋章者，雖為原告、陳永明、王簡阿玉三人，但其中僅支票號碼CEO531977，面額245萬元之支票，由王簡阿玉收受兌領外，其餘5張則不知被告或簡金燦交付何人。另被證五之言詞辯論筆錄，並不能否認原告所指五人貸款金額僅2742萬5000元之事實，故被告應具體提出證明事項。
（六）被告自稱共簽發30張支票之票號、金額、到期日，以及依被告所提兌現銀行供兌領人之背書，表列如附件3（見本院卷第113頁）惟其中兌領人與原告或地主毫無關係者，列舉如下：
1、編號2，面額200萬元，兌領人 呂清朗 。
2、編號8，面額270萬元，兌領人 郭秀端 。
3、編號14、15、16、19，面額依序分別為90萬元、180萬元、120萬元、45萬元，兌領人完全空白，不知係由何人兌領。
4、編號17、18、20，面額依序為530萬元、60萬元、20萬元，均係由 呂月香 兌領。
5、編號27，面額67萬5000元，兌領者不詳。
6、編號28，面額30萬元，兌領者呂月香。
7、編號30，面額15萬元，兌領者不詳。
（七）原告委由簡金燦代為辦理抵押借款時，曾再三言明按照原證1至原證5之買賣契約書約定之價款，扣除原告已支付之定金外金額，委由其定抵押貸款，貸得款項直接交於各地主，是以原告確未經手，此項情節除請參酌台北地院檢察署89年度偵字第22990號不起訴處分書第一項簡金燦證詞可證。被告稱2000萬元現金為支票簽收單所載編號1至
7之七張支票（見本卷卷第113頁），由原告等人兌領，惟其中編號1為李金利、編號3為陳尾、編號6為塗銷陳抱抵押權登記代償於 王文芬 之支票，上開三張支票既為票據，並分別交由上開個人兌領，豈能又指為「當面點收現金新台幣貳仟萬元」，據此，益足證被告所指交付2000萬元云云，並非事實。
（八）綜上所述，原告於本件有確認之利益。為此，依民事訴訟法第247條第1項前段、最高法院42年度台上字第1031號、52年度台上字第1237號之判例意旨，聲明：㈠請求確認原告與附表一第2項各土地所有權人為連帶債務人，就同附表第3項所載土地，於83年4月1日以被告為債權人所設定本金最高限額7500萬元之抵押權設定為擔保實借金額為2625萬元。㈡請求確認前項所載本金，自85年10月21日至99年11月20日止，約定違約金為665萬4375元，被告另主張遲延利息1848萬4375元之請求權不存在等語。
二、被告答辯則以：
（一）原告是否向訴外人李金利等人購買系爭坐落臺北市○○區○○段三小段第315號等10筆土地，被告並不知情，亦無法判斷原告所述情節是否真正，況無論原告所述之買賣是否屬實，均與被告無涉，與本訴訟無關。
（二）原告與訴外人陳永明、李金利、 王志銘 、陳尾、陳抱、吳 陳玉英 、金陳寶英、王簡阿玉等，經由簡金燦分別於83年
4、5月間向被告借款4000萬元、1500萬元、1000萬元，並分別約定違約金每月每萬15元、15元、20元，借款到期日則皆為85年10月20日，並有以下文件可證：
1、原告與陳永明、李金利、王志銘、陳尾、陳抱、 吳陳玉英 等人，以李金利等人之不動產為擔保，向被告借款4000萬元所共同簽具之切結書及支票簽收單（包括現金2000萬元及支票9張面額合計2000萬元）。
2、原告與陳永明持金陳寶英不動產為擔保，向被告借款所簽具之切結書及支票簽收單（包括支票8張面額合計1500萬元）。
3、原告與陳永明持王簡阿玉不動產為擔保，向被告借款簽具之切結書及支票簽收單（包括支票6張面額合計1000萬元）。
4、準此，原告不否認其於上開切結書上之簽名，而其既共同簽收上開現金及支票並負連帶責任，則其以原證1至原證
5之土地買賣契約書所載付款紀錄，證明其僅負債2625萬元云云，顯無理由。
（三）原告主張因被告保管土地所有權狀正本，致其無法辦理系爭土地所有權移轉登記，認原告與李金利等人之契約無法履行，終使貸款之清償發生遲延，應屬可歸責於被告之事由所致云云，與事實不符，蓋被告保管土地所有權狀僅係保全債權之方式，與原告對於系爭借貸能否清償無關，更何況自借貸迄被告前揭聲請執行已逾十餘年，其間原告又何曾提出款項表示清償？至於原告另主張被告請求給付違約金、遲延利息與民法第250條第1項、第2項前段規定不符云云，惟被告請求給付違約金係基於抵押權設定契約書，請求給付遲延利息則係依民法第233條之規定，兩者並無衝突。此外，按確認之訴，依民事訴訟法第247條規定，除確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴外，以確認法律關係始得提起，原告起訴請求確認債務額，於法不合，其訴之聲明亦不明確。
（四）被證一至被證四中有關原告吳宛玉之簽名及印文均為一致，支票背面都有原告之背書，背書之印文也完全相同，然原告僅承認被證二、三、四上之簽名及印文為真正，執詞否認其他文件之真實，顯無理由而不可採信。另臺灣臺北地方法院96年度訴字第7399號債務人異議之訴乙案，就被告確實有給付借款之事實，及被證一27張支票交予原告吳宛玉等人簽收兌現等情，均已認定明確，此有臺灣臺北地方法院96年度訴字第7399號民事判決、臺灣高等法院97年度重上字第621號民事判決、最高法院99年度台上字第48
5號民事裁定可稽，原告執詞否認支票簽收印文真正，係屬臨訟卸責不可採信。
（五）被證五臺北地方法院100年2月15日言詞辯論筆錄第6頁第15行所提示之「被證1支票簽收單」即為本件被證四第
2頁之「支票簽收單」，筆錄中原告除出庭證稱支票上「吳宛玉」之簽名為其本人所簽之外，又再接續問到：「上開簽收單上也有王簡阿玉的指印，是否她本人所為？」證人即原告證稱：「是王簡阿玉的夫妻在一起，是王簡阿玉本人或她先生蓋指印，我不清楚」、「就王簡阿玉夫妻在場，誰簽名、蓋指印，我也沒有仔細看。」從而被告提出之被證二、被證三、被證四所檢附之切結書及支票簽收單，均有原告之簽名蓋章作為簽收憑據，原告在上開言詞辯論筆錄也承認「支票簽收單」上「吳宛玉」簽名為其本人所為，已足證明原告分別與其他債務人共同簽收取得該支票，原告以事前不知又未經手等語置辯，顯然不實。再縱如原告所稱乃簡金燦事後要求原告補簽乙節屬實，而原告既已簽署，自屬認同其相關內容，不影響其相關責任之判斷。
（六）被證三之切結書及支票簽收單既經原告簽名蓋章，即足以證明原告向被告借款1500萬，並收取被告用以交付借款之支票；至原告簽收支票後，又將支票交給何人，已與被告無涉，被告亦無權干預，是原告已非其兌領云云，完全無視於支票簽收單上所記載之「茲收到上項第九信用合作社營業部支票捌張面額合計新台幣壹仟伍佰萬元正，業已辦妥抵押權設定登記在案，確實無誤。收款人：吳宛玉」此外，王簡阿玉是否收受被證四切結書編號21號支票，被告不得而知，惟王簡阿玉與原告既共同收受該支票簽收單上所列之支票6張，則渠等於共同簽收該6張支票後，如何分配取得支票，與被告無關，被告也無權過問，原告以其他5張不知被告或簡金燦交給何人云云，顯有誤解，被告沒有舉證之義務。另原告指稱未曾收受2000萬元部分，有鈞院卷第220頁附表二編號1-7之支票，該7紙支票面額合計即2000萬元，前經原告、陳永明、陳抱、陳尾、李金利、吳陳玉英等人於83年4月6日共同簽收，並分別於其後數日內兌現，有支票簽收單可證（被證七），足證原告及陳永明等人確已共同取得2000萬元款項，因該金額已經包括其後簽署之被證二支票簽收單所載「總款項新臺幣肆仟萬元整」之內，所以在執行程序，被告即未再就該支票簽收單提出作為債權憑證。原告在其99年6月4日寄予被告之台北光武郵局第499號存證信函，自承「民國83年間與本人向台端所借之款項...需還款新台幣陸仟伍佰萬元正...」可見原告其實也自己承認該6500萬元債務之存在。
（七）臺灣臺北地方法院99年度重訴字第995號債務人異議之訴事件之爭點為抵押權設定登記是否有效存在，而本件原告則請求確認兩造間債務總額，二件似無牽涉。原告於上開案件中作證，證詞亦與本件無關；惟訴外人王信狀於99年12月17日親自出庭陳稱：「簽定這個契約時，吳宛玉叫 謝劉碧霞 拿支票給我們，支票金額多少我忘記了，交了幾張支票我也忘了，需要看契約才會知道」。對問：「吳宛玉跟你媽媽買土地，前後共付多少錢給你媽媽？」答：「一仟多萬，價金已付清了」可證被告在完成抵押權設定登記後，係直接按原告與各業主間之買賣契約所約定，直接將支票交給各業主，代替原告之給付。易言之，被告對系爭土地各業主之貸款，係由被告之代理人簡金燦直接交予各業主，原告確無經手之事實。且被告曾於上開案件中，自認證明被告所簽發之30張支票，均交於其代理人簡金燦，然後分交於系爭土地各業主。
（八）李金利於100年8月17日經傳訊到庭，雖就相關借款過程大多以不復記憶或「沒有」來回應，惟其亦不否認有取得
600萬元之事實。再審視證人當庭於證人結文上之簽名筆跡與被證二切結書上之簽名筆跡，其形式、筆劃亦極為相似，再加上其自承當時亦取得部分款項，自可推認被證二之文件確為其簽署。
（九）為此，聲明請駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告與訴外人李金利、陳尾、陳抱、王簡阿玉、金陳寶英簽訂不動產買賣契約，約定各出賣其所有如附表二所示坐落臺北市○○區○○段3小段第315及315之1至9地號等10筆土地予原告。（見台灣台北地方法院100年度重訴字第239號卷第11頁至20頁）。
（二）上開10筆土地之登記簿謄本之他項權利部記載：訴外人李金利、陳尾、陳抱、王簡阿玉、金陳寶英各以其所有之上開土地之應有部分，分別為被告設定2000萬、1100萬、1100萬、1300萬、2000萬，共計7500萬元之本金最高限額抵押權，以擔保李金利、陳尾、陳抱、吳宛玉、陳永明等人在抵押權範圍內之一切債務，並辦妥抵押權登記在案。各該抵押權約定存續期間分別自83年3月25日起至84年3月24日止、自83年3月25日起至84年3月24日止、自83年4月6日起至84年4月10日止、自83年4月29日起至84年5月1日止、自83年5月23日起至84年5月22日止，清償日期除金陳寶英所提供擔保之土地為84年5月22日外，其餘清償日期均依各個契約約定，並有臺北市土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷第23頁至111頁）。
（三）被告持上開最高限額抵押權執行名義，曾於96年間以臺灣臺北地方法院96年度執字第25774號聲請拍賣抵押物強制執行。
（四）原告曾收受兌領由謝英明簽發，被告交付之貸款支票，支票號碼為CE0000000、CE0000000，發票日期83年4月12日，票面金額分別為120萬元、140萬元。
（五）如附表一第二項所示之陳以諾為陳尾之繼承人； 陳以忠 、 陳三郎 、 林玉葉 、 林兩傳 、 林治郎 、 陳榮生 、 陳振賢 、倪 陳淑珍 為 陳抱之 繼承人； 王信雄 、 王信壯 、 王金鳳 、 王阿足 則為王簡阿玉之繼承人。
四、本件爭點與本院判斷：原告主張伊與訴外人李金利等人訂立系爭土地買賣契約，並以系爭土地為向被告借款之擔保，設定本金最高限額7500萬元抵押權予被告，惟原告與李金利等人僅收受被告所簽發之支票金額共計2482萬5000元，加計原告陸續向被告借得142萬5000元之借款，合計為2625萬元等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，經查：本件原告於82年10月30日、12月4日、83年4月19日、4月30日分別與訴外人陳抱、陳尾、李金利、王簡阿玉、金陳寶英簽訂不動產買賣契約，約定各出賣陳抱等人所有如附表二所示坐落臺北市○○區○○段3小段第315及315之1至9地號等10筆土地之應有部分。訴外人李金利、陳尾、陳抱、王簡阿玉、金陳寶英分別於83年4月1日、4月11日、5月4日、5月25日以其所有上開土地應有部分，擔保李金利陳尾、陳抱分別與原告及訴外人陳永明共同向被告借款，分別為被告設定2000萬元、1100萬元、1100萬元、1300萬元、2000萬元，共計7,500萬元之本金最高限額抵押權，以擔保李金利、陳尾、陳抱、吳宛玉、陳永明等人在抵押權範圍內之一切債務，並辦妥抵押權登記在案。各該抵押權約定存續期間分別自83年3月25日起至84年3月24日止、自83年3月25日起至84年3月24日止、自83年4月6日起至84年4月10日止、自83年4月29日起至84年5月
1日止、自83年5月23日起至84年5月22日止，清償日期除金陳寶英所提供擔保之土地為84年5月22日外，其餘清償日期均依各個契約約定。又如附表一第一項所示之陳以諾為陳尾之繼承人；陳以忠、陳三郎、林玉葉、林兩傳、林治郎、陳榮生、陳振賢、倪陳淑珍為陳抱之繼承人；王信雄、王信壯、王金鳳、王阿足則為王簡阿玉之繼承人等事實，為兩造所不爭執，並有臺北市土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷第23頁至111頁），堪信為真。
本件應審究之爭點厥為：（一）上開抵押權所擔保之債權是否存在？原告與訴外人李金利等人分別共同向被告借貸之金額總共為多少？被告是否已交付由原告等人簽收？（二）原告與訴外人李金利等人分別共同向被告所借得之款項，應否負連帶清償責任？（三）被告向原告等人除得請求約定之違約金外，是否仍得請求遲延利息1848萬4375元？本院之判斷如下：
（一）上開抵押權所擔保之債權是否存在？原告等人分別共同向被告借貸之金額總共為多少？被告是否已交付由原告等人簽收？
1.系爭抵押權為最高限額抵押，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除定約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年臺上字第1097號判例參照）。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年臺上字第1967號判例參照）。
2、本件系爭最高限額抵押權係擔保原告及訴外人李金利、陳尾、陳抱、陳永明之債務，原告與訴外人陳永明為連帶債務人，此有被告所提原告與陳永明、李金利、陳尾等人分別所書立之切結書3紙及系爭土地登記第二類謄本土地他項權利部債務人及債務額比例欄所載在卷可佐（見本院卷第23頁至112頁、第168頁至171頁、第175頁及178頁），並為原告所不爭（見本院100年6月29日及9月8日言詞辯論筆錄），又依原告等人所書立之切結書載明約定擔保債權包括：「將來所負之借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務」，是兩造係明定以借款、票據、保證、違約金債務等債權債務關係，作為系爭最高限額抵押權從屬之基礎法律關係。
3、本件原告主張僅向被告借得2625萬元云云，被告則抗辯已交付台北市第九信用合作社支票30張予原告等人簽收，金額共計6500萬元，並已全部兌領等語，兩造所爭執之借貸關係乃發生於00年間，此有兩造所不爭之上開切結書所載日期可按，依實體從舊原則，兩造有關借款爭執部分，自應適用修正前民法關於消費借貸之規定。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又金錢借貸契約固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院69年台上字第3546號判號例意旨可資參照，雖該判例嗣因民法第474條文字之修正而經該院決議刪除，然係顧慮原條文用語易遭誤會消費借貸契約係諾成契約而予修正，前開根據修正前法條所作成之判例因而隨之刪除，惟無論修法前後對借貸契約既均採要物契約見解（最高法院90年第4次民事庭會議決議參照）。則上開判例有關要物性舉證責任之歸屬之闡釋於法理上既無瑕疵，自仍得資為本件參酌之依據，故就已交付金錢之事實，應由被告負舉證責任。經查：
①被告抗辯原告與訴外人陳永明、李金利、陳尾、陳抱、金
陳寶英、王簡阿玉等人，經由簡金燦分別於83年4、5月間向被告借款4000萬元、1500萬元、1000萬元，並分別約定違約金每月每萬15元、15元、20元，借款到期日則皆為85年10月20日，由被告之夫謝英明為發票人，以台北市第九信用合作社為付款人，簽發如附表三所示之支票30張交付原告等人簽收，除其中附表編號15、19及27嗣後由被告以現金換回外，其餘均已兌現之事實，已據被告提出原告等人所簽具之切結書3紙及借款證明（支票簽收單）4紙及支票30張影本、台北市第九信用合作社97年3月12日北市九信社業字第0383號函影本1份為證（本院卷第168頁至179頁、第226頁、第131頁至167頁），而觀之該切結書及依借款證明上均有原告之簽名及蓋章，原告雖否認借款證明（支票簽收單）上之簽名為其所簽，惟查：原告於台灣台北地方法院99年度重訴字第995號債務人異議之訴事件作證時，證稱：「（被告訴訟代理人問：（請提示被證1支票簽收單）上面的吳宛玉簽名是否是你本人所簽？）答：是我簽的：：：」等語（該院卷第130頁背面），經核與其他3紙借款證明（支票簽收單）之吳宛玉簽名，其筆勢、筆順經目視尚難看出有何相異之處，且原告對於切結書上之簽名亦不爭執為其所親簽，再徵之原告於99年6月4日所寄給被告之存證信函，亦自承：「於民國83年間（李金利等人）與本人間向台端所借之款項，約半年前我們雙方已達共識，需還款陸仟伍佰萬元正」等語（本院卷第227頁），被告主張該4紙借款證明（支票簽收單）係原告所簽之事實，堪信為真。
②又依借款證明（支票簽收單），其上分別載明：「（就如
附表三編號1至7所示支票號碼CE0000000號至CE000000
0號等7張支票部分）茲借款人（承買人）吳宛玉、提供擔保義務人兼債務人陳抱、陳尾、李金利、吳陳玉英於民國83年4月6日向債權人謝劉碧霞借款新台幣貳仟萬元，……經借款人與義務人兼債務人及連帶債務人當面點收現金事實無誤……簽收1.吳宛玉、陳永明。2.陳抱。3.陳尾、李金利。」、「（就如附表三編號8至16所示支票號碼CE0000000號至CE0000000號等9張支票部分）本件前順位私人（民間）借貸（代還前胎）清償向債權人謝劉碧霞借款新台幣貳仟萬元整，在於之前於民國83年3月24日經借款人及連帶債務人當面點收現金新台幣貳仟萬元整，計總款額新台幣肆仟萬元整事實無誤……簽收李金利、王志銘、吳陳玉英、陳抱、陳永明、吳宛玉、陳尾」等文字（見本院卷第226頁、第174頁），另附表三編號17至22號之支票6張，金額合計1000萬元，由原告及訴外人陳永明、王簡阿玉等3人簽收；附表三編號23至30所示8張支票，金額合計1500萬元，由原告吳宛玉、陳永明等2人簽收，此部分亦有原告吳宛玉所簽具之借款證明（支票簽收單）2紙及支票影本在卷可憑（本院卷第176至177頁、第
179頁），除編號15、19及27嗣後由被告以現金換回外，其餘均已兌現，亦有台北市第九信用合作社97年3月12日函附於本院依職權調取之台灣台北地方法院96年度訴字第7399號卷可按（該院卷第204至243頁，另本院卷131頁至167頁亦附有影本）；稽之上開支票背面分別有訴外人李金利、陳抱、陳尾、陳永明、吳宛玉等人蓋章背書，顯見原告等人已分別簽收如附表三所示之系爭支票30張，其中編號15、19及27，則由被告以現金換回，其餘則均已兌現，堪以認定。從而，被告所辯其交付原告等人簽收之支票業經提示且已兌現，其有交付款項之事實，堪予採信。
4、原告與訴外人李金利等人分別共同向被告借款，被告並已交付如附表三所示之支票，除其中編號15、19及27嗣後由被告以現金換回外，其餘均已兌現，已如前述，並參酌原告於99年6月4日所寄給被告之存證信函，自承需還款新臺幣陸仟伍佰萬元正等語，被告抗辯原告等人係向其借款6500萬元等語，堪信為真。被告所辯僅向被告借得2625萬元云云，則不足採信。
（二）原告與訴外人李金利等人分別共同向被告所借得之款項，應否負連帶清償責任？
1、按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。」民法第272條第1項、第273條分別定有明文。
2、本件原告就其與訴外人陳永明、李金利等人分別共同向被告借款，共計6500萬元，而為借款債務人，及與訴外人陳永明、李金利、陳尾、陳抱為連帶債務人，此有上開原告簽名之切結書、借款證明（支票簽收單）及土地建築改良物抵押權設定約定書1份（見台灣台北地方法院100年度重訴字第239號卷第29頁至36頁）可證，且為原告所自承（見本院100年9月8日言詞辯論筆錄），依民法第272條第1項規定，原告與陳永明、李金利、陳尾、陳抱等人就各別共同之系爭債務，對被告各負全部給付之責任；又系爭抵押權係擔保原告及陳永明、李金利、陳尾、陳抱等人對被告之債務，有土地登記第二類謄本可稽，則原告與訴外人陳永明等人間之其中任一人對被告之債務均為系爭抵押權擔保範圍，其內部如何分配或處分系爭借款，非被告所得過問，原告縱未現實受領款項，基於其連帶債務人地位，仍不能因此免責，即訴外人李金利等人對被告之債務亦屬系爭抵押權擔保範圍；而系爭支票均經原告之簽收簽名蓋章，並均有原告與訴外人陳永明之背書，已如前述，則原告以其未實際收受支票款項為由，主張其對被告所負之債務僅2625萬元云云，不足酌採。
（三）被告向原告等人除得請求約定之違約金外，是否仍得請求遲延利息1848萬4375元？原告主張被告在台灣台北地方法院96年度執進字第25774號拍賣抵押物強制執行程序中，除主張約定之665萬4375元違約金外，另又主張1848萬4375元之遲延利息，此項請求顯與民法第250條第1項及第2項前段之規定不符，爰一併請求確認以保原告之權益等語，惟為被告所否認，辯稱：被告請求給付違約金係基於抵押權設定契約書，請求給付遲延利息則係依民法第233條之規定，兩者並無衝突等語。按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。」最高法院62年台上字第1394號著有判例可資參照。經查：本件原告於上揭日期分別與訴外人陳抱、陳尾、李金利、王簡阿玉、金陳寶英簽訂不動產買賣契約，約定各出賣陳抱等人所有坐落臺北市○○區○○段3小段第315及
315之1至9地號等10筆土地之應有部分。訴外人李金利、陳尾、陳抱、王簡阿玉、金陳寶英分別於83年4月1日、4月11日、5月4日、5月25日以其所有上開土地應有部分，擔保李金利陳尾、陳抱分別與原告及訴外人陳永明共同向被告借款，分別為被告設定2000萬元、1100萬元、1100萬元、1300萬元、2000萬元，共計7,500萬元之本金最高限額抵押權，以擔保李金利、陳尾、陳抱、吳宛玉、陳永明等人在抵押權範圍內之一切債務，並辦妥抵押權登記在案等情，已如前述，而觀之抵押權設定契約書，固僅記載違約金，而無遲延利息之記載，有該抵押權設定契約書1份附卷可按（見台灣台北地方法院100年度重訴字第
239號卷第29頁至36頁），惟此部分係有關抵押權效力所及之約定，亦即抵押權之效力及於本金及違約金。而依上開抵押權設定契約書所約定之違約金，係依每百元日息一角五分計算，即每月每萬元15元，核其性質應屬懲罰違約金，並非損害賠償約定之性質。依上開最高法院判例意旨，被告於原告等人履行遲延時，被告除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害。又原告等人向被告借款之清償期，均為85年10月20日，為兩造所不爭，則被告請求原告與李金利、陳尾、陳抱等人分別共同向被告借款之部分，本金尚欠2625萬元，違約金自85年10月21日起至99年11月20日止，每月每萬元15元計算，共計665萬4375元；遲延利息自85年10月21日起至99年11月20日止，按年息百分之5計算之利息，共計1848萬4375元，有原告所提借款本金、遲延利息及約定違約金計算表可佐（見台灣台北地方法院100年度重訴字第
239號卷第21頁），尚非無據，原告主張被告之遲延利息1848萬4375元請求權不存在云云，並不足採。
五、綜上，原告請求確認㈠請求確認原告與附表一第二項各土地所有權人為連帶債務人，就同附表第三項所載土地，於83年
4月1日以被告為債權人所設定本金最高限額7500萬元之抵押權設定為擔保實借金額為2625萬元。㈡請求確認前項所載本金，自85年10月21日至99年11月20日止，約定違約金為66
5萬4375元，被告另主張遲延利息1848萬4375元之請求權不存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年9月29日
民事第三庭法官林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月29日
書記官王小芬