裁判字號：最高法院106年台上字第2767號刑事判決
裁判日期：民國106年08月24日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第2767號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官被告陳温能上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月8日第二審判決（106年度侵上訴字第79號；起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第8942、9668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、關於原判決有罪部分（即事實一部分）
一、檢察官此部分上訴意旨略稱：㈠被告甲○○究竟係先以其行動電話拍攝被害人Ａ女（按係民國000年0月生，其他基本資料詳卷，時齡為甫滿4歲的兒童）下體後，再撫摸其下體，抑係先撫摸Ａ女，後才拍攝，前後供述並不一致；且據卷內翻拍自被告行動電話內的數位照片，顯示時間較早的2張，未見Ａ女的生殖器有紅腫情形，稍後的3張則均呈現Ａ女外陰部明顯紅腫情形，原審卻認定被告係先撫摸，之後才接續拍攝Ａ女生殖器的猥褻照片，顯然與卷內證據所呈不符，原審不予辨明，亦未詳為調查，並說明其理由，已有查證未盡及理由欠備的違誤。㈡刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪，與修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項以其他違反本人意願，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，各自保護的法益不同，且被告行為，不止一個，又屬可分，縱係基於滿足個人性慾的同一犯意，仍與想像競合犯的要件不盡相符，原審遽以避免過度評價為由，援引想像競合犯的規定，僅從一重論被告以犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之以其他違反本人意願，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，自有判決適用法則不當的違失云云。
二、惟查：第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。再者，犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，俱屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
又按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名的想像競合犯，其存在的目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；此所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一的行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，則得認為合於一行為觸犯數罪名的要件，而評價為想像競合犯；倘行為人主觀上非基於單一犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，始應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。又刑法牽連犯廢除後，行為人犯罪行為，於自然意義上僅一行為，或即便於自然意義上固非完全一致，但有部分合致，且目的單一者，依社會通念應評價為一個犯罪行為，方符刑罰公平原則，並契合人民之法律感情。
原判決業於理由六─㈡㈢內，說明：被告係於密切接近之時間及同一地點，以違反本人意願之方法，拍攝Ａ女生殖器的數位照片5張，各數位照片的拍攝時間，分別僅間隔數秒至數分，既侵害同一法益，顯係被告基於同一犯意而為的數個舉動，各動作獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動的接續施行，合為包括的一行為予以評價，較為合理，為接續犯，而僅依以其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號1罪論擬。並詳為剖析：被告係基於滿足其個人性慾的同一犯罪目的，在同一地點，於密接的時間內（案發時間前後共約3、4分鐘），對Ａ女為強制猥褻與拍攝生殖器照片，雖構成加重強制猥褻（下稱前罪），及以其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號（下稱後罪）2罪名，然從主觀意思及客觀事實觀察，並衡諸一般社會通念，倘認係為出於2個意思活動，依2罪分論併罰，顯然過度評價，有違罪刑衡平原則，自應認為想像競合犯的一行為，從一重之修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項即後罪處斷。經核於法並無不合。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。檢察官此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且為單純的事實爭議，不能認為合法的上訴第三審理由。
至於被告係先撫摸Ａ女下體，而後才再予拍攝，縱未詳加分辨、說明，但於判決結果並無影響，參照刑事訴訟法第380條規定法理，亦難憑為合法的第三審上訴理由。
貳、關於原判決不另為無罪諭知部分（即被告被訴加重強制性交罪嫌部分）
一、依刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判之權利。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，其上訴理由書內，應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件；如果上訴理由書並未具體指摘原判決有何該等事項的違法情形，則其上訴，即屬違背法律上之程式，應予駁回。申言之，此程序事項之規定，猶如上訴門檻，一旦不能通過，就無從進一步進行實體方面的審查。從而，上訴人的上訴程式是否合法，與原審判決的實質內容是否完全適法、妥當，要屬二事，不應混淆。再者，上揭所稱無罪判決，尚包括第一審雖對被告為有罪判決，然以被告其餘被訴部分，屬犯罪不能證明，卻因控方主張與論罪部分具有裁判上或實質上一罪之關係，而於理由內說明不另為無罪諭知之旨者，則就該部分而言，實質上亦屬無罪之判決。具體以言，在第二審法院就第一審判決所為不另為無罪諭知部分予以維持的情形下，檢察官若就此部分提起上訴，仍屬上開刑事妥速審判法第9條第1項所謂對第二審法院維持第一審所為的無罪判決提起上訴。是檢察官對上開無罪判決（含不另為無罪諭知）提起第三審上訴，其上訴理由書內，具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列的事項，若否，即應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、卷查：公訴意旨略謂：被告於民國105年7月1日下午6時許，在○○醫院牙醫門診外側走道底端，明知Ａ女為未滿7歲之女童，竟基於強制性交之犯意，違反Ａ女意願，以其左手手指撫摸Ａ女陰部後，將左手手指插入Ａ女陰道，對Ａ女為強制性交得逞，因認被告涉有刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌云云。
三、此部分原審審理結果，認為被害人Ａ女就此部分如何遭強制性交的指述，前後不一；醫生驗傷檢視結果，Ａ女的處女膜完整、無破裂情形；另採集Ａ女檢體與被告之DNA-STR型別進行鑑驗，亦未能檢出足資比對的結果，乃認為檢察官所舉事證，尚難證明被告確有此部分被訴之事，而因此部分與其所犯其他論罪科刑部分，公訴人認為具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。而第一審判決，即已就被告被訴之此部分，以不能證明被告犯罪，於理由內說明不另為無罪諭知之旨（見第一審判決理由欄伍，即第17至22頁）。
由上分析，可見此部分係經原判決維持第一審所為不另為無罪之諭知判決，揆諸前揭說明，實質上屬於刑事妥速審判法第9條的上訴不對稱限制規定範疇，檢察官縱然不服，仍應遵守此程序規定。
四、檢察官此部分上訴意旨，雖指摘原判決採證違反論理法則及經驗法則，並有判決理由不備、矛盾之違法等語，然既未指出原判決所適用之法令究竟如何牴觸憲法，復未說明原判決有何具體違背解釋、判例的重大違背法令事由，僅就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權的適法行使，徒憑己意而為相異評價，重為事實爭執，自應認其此部分第三審上訴，亦不合法律上之程式。
綜上，檢察官上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年8月24日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月25日