臺灣高等法院臺中分院95年度建上易字第14號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年建上易字第14號民事判決

裁判日期：民國96年08月07日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度建上易字第14號上訴人戊○○訴訟代理人 林俊雄 律師被上訴人乙○○兼上一人訴訟代理人己○○訴訟代理人 王世勳 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國95年8月15日臺灣南投地方法院94年度訴字第41號第一審判決提起上訴並追加請求，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於原審原請求被上訴人應給付工程款新台幣（下同）71萬元及自民國（下同）94年2月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，然上訴本院後，則請求應給付工程款89萬元及自94年2月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第一宗第27頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：除與原審判決記載相同予以引用外，補陳：
（一）上訴人已完成第6期工程，依約應付70萬元工程款，被上訴人僅付39萬元，尚欠31萬元。
1、原判決以上訴人尚未完成第6期工程之範圍，被上訴人對於第6期其餘款20萬元之工程款，自無給付之義務云云。
惟按上訴人業已於完成第6期工程，雙方於93年10月26日會同 林三孃 協議，並書立協議書，當時曾羅列有關需要完成或補強之項目，並無列出第6期應完成之項目。又協議後被上訴人答應於10月28日付第6期50萬元工程款，並經被上訴人分別按捺指印，有協議書最後一行記載「屋主付50萬給戊○○10月28日」等字可據。又依被上訴人在原審之答辯狀均未否認完成第6期工程，祗抗辯第5期、第2期工程有部分未做好等語。足見第6期工程業已完成，否則被上訴人不可能於93年10月26日答應於同月28日給付50萬元之餘地。至第6期工程，依契約書第5條第1項第6款記載「內牆水泥、粉光、廚房浴室壁磚工程」等三項工程，並非如被上訴人所述「內牆水泥、粉光、廚房、浴室壁磚工程」四項工程，被上訴人在另案南投地方法院簡易庭93年埔簡字第166號損害賠償事件聲請囑由台灣省建築師公會鑑定之結果，並未列出第6期工程尚未完成之情事，即可反證第6期工程業已完成。又被上訴人所提出之付款書第6期欄位，被上訴人自填「已收到內修五十萬元」所稱內修即為第6期工程之簡稱，上訴人始無完成第6期工程項目，被上訴人自無願意支付工程款50萬元之餘地。
2、按93年10月26日，被上訴人業已答應約定給付50萬元，（協議書末行）93年10月28日交款時，被上訴人先行填寫「已收到內修五十萬元」並要上訴人簽收，但寫後發覺現款不足，僅願給付39萬元，上訴人遂簽寫「戊○○10月28日收到39萬元正」，易言之當日戊○○僅收受39萬元，其餘未收受，不能以被上訴人所寫「已收到內修五十萬元」之文字為準。至括弧（未扣除外牆沒做，防水漆及秀面欄干六萬、五萬八千元正共計十一萬捌仟元整）等字係被上訴人事後自行填寫，此觀該等文字均寫在「第5期」欄位之內，而非在第6期欄位即可明瞭。又該等文字係填寫未扣除而非「扣除」兩字。又所載11萬8千元如要扣除而言，50萬元扣除11萬8千元為38萬2千元，亦非39萬元。益見該等文字，並不能作為50萬元扣除11萬8千元，成為實際交付39萬元之依據。
3、被上訴人辯稱付款時，被上訴人並無經濟拮據藉故拖延情事，並提出郵局存摺證明被上訴人當時尚有存款結餘一百多萬元云云。按上訴人並未主張被上訴人經濟拮據，只是主張當日現款不足，僅有39萬元而已。又依被上訴人提出之郵局存摺記載：93年10月28日現金提款390,000元等字，足見被上訴人當日僅提領39萬元，並不提領50萬元，而以所提領39萬元作為支付上訴人工程款之用，益見被上訴人當日自始存心僅支付39萬元，而不願給付50萬元之設計至明。
4、至被上訴人所提另案林三孃之證詞內容含糊不正確，上訴人否認之。
（二）第7期工程，上訴人已完成鋁窗、鐵捲門部分工程，工程款計38萬元。被上訴人應負給付責任。
第7期工程為「一樓磨石子，二樓地磚，屋頂水泥粉光，門窗」等。上訴人已將全樓門窗施工完畢，包括鐵捲門三件，一、二樓門窗，此有鐵捲門部分證人丁○○及鋁門窗合發鋁門窗行丙○○可證。第7期其餘工程，上訴人並未完成，不予爭執。而上訴人完成鋁窗工程分別支付丙○○6萬元、4萬元、5萬元、6萬元計21萬元，鐵捲門部分支付丁○○10萬元、7萬元計17萬元，共計38萬元。原判決雖以第7期工程，並未全部完成，依契約不得請求任何工程款為由，但被上訴人業於93年12月7日存證信函205號通知「93年5月4日與本人訂忠心路工程合約．．．．本人認為有契約終止之必要」及末行「此為契約終止之正式通知」等語。工程契約既經終止，工程項目有無全部完成，上訴人對於已完成之工程項目均可請求給付之權利。
（三）請求違約金20萬元部分。被上訴人積欠上訴人工程款51萬元，被上訴人均拒絕給付，且拒絕上訴人繼續施工，復於93年12月7日擅自片面終止契約，依兩造合約第18條第1項第4款之約定「訂約後雙方以互信為原則，有違約者違約金為20萬元」自得請求違約金20萬元。
貳、被上訴人方面：除與原審判決記載相同予以引用外，補陳：
（一）依民法第235條之規定，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；最高法院31年上字第2481號判例認「物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力」，因此承攬人所完成之工作物，須與契約訂定之內容相符，始得認為已完工，若承攬人所完成之工作物不符契約訂定之內容，經定作人於檢驗時發現要求承攬人修繕，承攬人所完成之工作物有瑕疵，即不能認為完工。
（二）關於上訴人戊○○是否已完成系爭合約第5條第1項第6款所定之「內牆水泥粉光廚房浴室壁磚工程」？被上訴人己○○、乙○○應否依該款規定給付上訴人戊○○工程款70萬元？
1、依上訴人戊○○簽收工程款之字據（見原審卷第一宗第202頁、第二宗第104頁），於第6期工程款之欄位係記載：
「已收到內修伍拾萬元（未扣除外牆沒做防水漆及秀面欄干錢六萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元整）。戊○○（註：戊○○三字係簽名之字跡）10月28號收到參拾玖萬正。」等字樣。上訴人戊○○雖辯稱「10月28號並無提述要扣除11萬元之事實.....93年10月28日付39萬元時，並未記載要扣工程款的項目等文字，顯係被上訴人事後填寫之文字，且填寫於第5期欄位之內，顯與第6期款無關。
尤其該等文字係『未扣除』並非『扣除』且其金額為11萬8千元，並非11萬元，數額不符，顯見並無扣除11萬元之事實」云云。
2、惟查，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條，定有明文。另參諸最高法院19年上字第58號、19年上字第453號、39年台上字第1053號判例要旨以觀，可知解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義及理論上詳為推求當事人之真意為如何？又應斟酌訂立契約當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經濟法則，基於誠實信用原則而為判斷。
3、復查，證人林三孃於94年11月15日在臺灣南投地方法院埔里簡易庭93年埔簡字第166號事件證稱：「第一次協調時，我在場，當時兩造就被告（即上訴人）還沒有施作的部分寫成書面，原告（即被上訴人）應再給被告50萬元，被告還沒有施作的部分是經過兩造認可才寫下去的，後來原告付給被告39萬元我有在場，當時他們有在談，某些部分有要再扣除。當時兩造協商以後，同意協調書未施工的項目應在（93年）11月7日全部完工。在協調過程中兩造有提到那些項目要由原告拿回去自己作，因這部分我沒有聽的很仔細，所以我不知道細項是那些。至於50萬部分只有拿回39萬元，是他們扣除的部分。當時他們確實有談到要扣除的項目，但細項我不記得」等語。
4、足見，兩造在協調過程中，確實有提及某些項目要由被上訴人己○○、乙○○拿回去自己作，且應再由50萬元中予以扣除，故當時被上訴人己○○、乙○○始給付上訴人39萬元。
5、至於記載要扣工程款的項目等文字，雖然係填寫於第5期欄位之內，但兩造於93年5月4日訂立契約書原本即約定第5期款項為30萬元，被上訴人亦早已依約給付30萬元，並沒有必要「畫蛇添足」於第5期欄位記載其他文字。是以，第5期欄位記載要扣工程款的項目等文字，顯係被上訴人乙○○在給付上訴人39萬元並填寫第6期欄位時，因第6期欄位過小沒有多餘空間填寫文字，始超出第6期欄位而填寫於第5期欄位上，並記載：「已收到內修伍拾萬元（未扣除外牆沒做防水漆及秀面欄干錢六萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元整）。戊○○，10月28號收到參拾玖萬正。」等字。被上訴人乙○○填寫該等文字之真意，係指如果沒有扣除外牆防水漆未做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬8千元，原本應給付50萬元；但因為實際上有扣除第5期工程項目外牆防水漆未做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬8千元，所以僅有給付39萬元；且上揭扣除第5期工程項目外牆防水漆未做6萬元及花台不鏽鋼方管欄桿5萬8千元原本共計11萬8千元，因當時兩造認為為簡單好記及方便計算，故以11萬元整數作為扣除金額，其餘之8千元迨全部工程完工時再一併結算。
6、再者，觀諸該簽收工程款字據之第6期欄位欄位外左邊記載：「扣工程款①頂樓防水及油漆②二Ｆ40×40③石英磚樓地板（不含廚房、育嬰室地板）④二Ｆ油漆⑤衛浴設備5套屋主自己做⑥一Ｆ磨石子⑦樓梯扶手⑧不銹鋼管⑨一、二Ｆ樓梯⑩外牆油漆⑪秀面欄干．．．等其他細項」，上訴人戊○○並於緊臨前揭文字之左邊簽署「戊○○10月26日」等字，益證，兩造確實有合意某些項目要由被上訴人己○○、乙○○拿回去自己作，且應再由50萬元中予以扣除。
7、又，觀諸協調書之左上角記載：「扣防水牆6萬，10月26日」，兩造復於前揭文字之下方簽名、蓋指印，此亦足認兩造嗣後協議上訴人戊○○須完成前揭協調書上記載之工程項目後，被上訴人始有給付第6期工程款餘款20萬元予上訴人之義務，且上訴人戊○○亦同意防水外牆部分之工程由被上訴人扣除6萬元。
8、再查，承造人戊○○就上揭協調書所記載之21項工程項目，僅完成其中之11項工程項目而已，尚有「二、三Ｆ後門補封、一Ｆ隔間牆補封、一、二Ｆ浴室改好做拉門、全部鋁門窗（如何分割要照屋主意思）、一Ｆ後面銅門要有紗門、三間店面外面斜坡要補做、開關用日本夜光大型、浴室要用4,000元的拉門、第三粒化糞證明（三Ｆ增建）、申請使用執照應在（93年）11月4日掛號送件」等10項沒有完成，該10項工程項目有些迄今尚未完工，有些則係被上訴人己○○、乙○○嗣後自行施作或委請他人施作。申言之，「二、三Ｆ後門補封、三間店面外面斜坡要補做、開關用日本夜光大型、第三粒化糞證明（三Ｆ增建）」等項目迄今尚未施作；「申請使用執照」係被上訴人己○○、乙○○嗣後自行獨自完成；「一Ｆ隔間牆補封」係被上訴人己○○、乙○○嗣後委請『朝春建材行』 鄭深潭 施作；「一、二Ｆ浴室改好做拉門」係被上訴人己○○、乙○○嗣後委請『景寶鋁門窗』商行施作；「鋁門窗」部分依鈞院96年6月7日準備程序筆錄:（法官）問「戊○○給你看圖說時，整個工程你的估價金額大概多少？」（證人丙○○）答「應該還有十一、二萬的工程沒有做完，我完工的部分約三分之二。」足見，「鋁門窗」並沒有全部完工；「一Ｆ後面銅門要有紗門」係被上訴人己○○、乙○○嗣後委請『七賢鋁門窗』商行施作；「浴室要用4,000元的拉門」係被上訴人己○○、乙○○嗣後委請『景寶鋁門窗』商行施作。
9、是以，茲上訴人戊○○沒有依協調書之約定完成協調書上記載之全部21項工程項目，則被上訴人己○○、乙○○自沒有給付工程款餘款予承造人戊○○之義務，應無疑義。
10、再者，系爭第6期工程經臺灣南投地方法院埔里簡易庭囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認為廚房現況未依一般工程慣例，預設6英吋排油煙管、管路及不銹鋼防護罩。而上訴人於原審陳稱：「依合約標示，原告（即上訴人）固應預設6英吋排油煙管及管路，因被告（即被上訴人）未依約給付工程款，原告（即上訴人）未及施作該工程，兩造即生糾葛」等語，足認上訴人亦自認尚未預設廚房6英吋排油煙管、管路。
11、至於浴室（廁所）之部分，上訴人亦沒有依一般工程慣例裝設馬桶、淋浴設備、殘障扶手、門等附屬設備，上開附屬設備係被上訴人事後自行找其他廠商施作。是以，上訴人所施作之第6期工程工作物有諸多瑕疵，依上揭最高法院判例意旨，即不能認為完工。從而，被上訴人對於第6期其餘之工程款項自無給付之義務。
（三）關於上訴人戊○○是否已完成系爭合約第5條第1項第7款所定之「一樓磨石子二樓壁磚屋頂水泥門窗工程」之50%？被上訴人己○○、乙○○應否依該款規定給付上訴人戊○○工程款20萬元？
1、「一樓磨石子二樓壁磚屋頂水泥」均未施做，是被上訴人
己○○、乙○○自力完成，在埔里朝春建材行叫貨、付款及另雇用工人完成。
2、再者，如前所述，『一Ｆ鐵捲門、全部鋁門窗』既然屬於前揭兩造嗣後在協調書上記載之工程項目，姑且不論上訴人戊○○委請他人施作『1樓鐵捲門』及部分之『2樓鋁門窗』是否符合契約訂定之內容，茲上訴人戊○○沒有依協調書之約定完成協調書上記載之全部21項工程項目，則被上訴人己○○、乙○○自沒有給付該部分工程款予承造人戊○○之義務，應無疑義。
3、尤其甚者，「鋁門窗」部分依鈞院96年6月7日準備程序證人丙○○證言可知，「鋁門窗」並沒有全部完工；且觀諸被上訴人己○○、乙○○與承造人戊○○於93年5月4日訂立契約書第17條第1款約定「鋁窗:採用正新氣密窗，玻璃採用5mm半反射玻璃」，但上訴人戊○○委請他人施作之鋁窗玻璃係「清玻璃」，而不是「半反射玻璃」；至於為何有圖說加註玻璃一律為一般玻璃，依鈞院96年7月12日準備程序證人甲○○證言可知，該份設計圖說僅係建築師甲○○應消防局的要求在上面加註玻璃一律為一般玻璃，並非兩造確實有合意將「半反射玻璃」變更為「清玻璃」。再觀諸證人甲○○該日證言可知，玻璃只要在厚度6MM以下，在消防法上都是所謂「一般玻璃」，且「一般玻璃」與材質無關。此適足資證明戊○○施作本件工程確實偷工減料，強行張冠李戴將「一般玻璃」解釋為「清玻璃」。復依臺灣省建築師公會鑑定結果，「系爭工程現況一樓地板與屋外邊溝上緣高差達68公分，因室內坡道長度不足，造成供行動不便者使用之坡道無法通過勘驗，必須重新施作坡道，方能請領托兒所使用執照」，嗣被上訴人為請領托兒所使用執照，不得已自行找其他廠商施作入口室內斜坡道，斜坡道長度必須拉長至8公尺，導致室內使用空間嚴重減少，並因而導致鐵捲門關閉後形成一大空洞口。又，「鐵捲門」部分依鈞院96年6月7日準備程序證人丁○○證言可知，鐵捲門生鏽原因顯可歸責於承造人。綜上，上訴人戊○○所完成之工作物並不符契約訂定之內容，其不依債務本旨之提出，自不生提出之效力，依上揭最高法院判例意旨，即不能認為完工。
（四）本件工程建築師甲○○曾經在95年1月6日自承沒有盡其監造責任，並同意賠償被上訴人己○○、乙○○「精神撫慰金」新台幣50萬元，應足佐證建築師甲○○沒有盡其監造責任，而承造人即上訴人戊○○未依約妥善施工，甚至偷工減料，工作進度亦嚴重落後。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人承攬施作之系爭工程尚未全部完工且有瑕疵，應係可歸責於上訴人之事由，難謂上訴人已完成工作，是上訴人請求被上訴人給付第6、7期工程款51萬元及法定遲延利息，即屬無據。另被上訴人並無違約事由，上訴人請求被上訴人給付違約金20萬元及法定遲延利息，為無理由，從而判決駁回上訴人之訴。
上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人89萬元及自94年2月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實如下：
一、兩造於93年5月4日簽訂系爭工程合約書，約定由上訴人承攬坐落南投縣○里鎮○○段963、964、965地號土地上被上訴人等三戶新建房舍工程，總工程款為390萬元。
二、系爭合約第18條第4款約定，訂約後雙方以互信為原則，如有違約，違約金為20萬元。
三、被上訴人已給付系爭合約第5條第1項第1款至第5款所定之工程款合計240萬元，及同條第1項第6款所定工程款其中之39萬元。被上訴人另外支付追加的化糞池費用11,000元。被上訴人目前已付工程費用合計為2,801,000元。
伍、上訴人主張依據兩造所訂立之工程合約書，向被上訴人請求給付工程款及違約金，本件兩造爭執之事實如下：
一、上訴人是否已完成系爭合約第5條第1項第6款所定之「內牆水泥粉光廚房浴室壁磚工程」？被上訴人等應否依該款規定給付上訴人工程款70萬元？
二、上訴人是否已完成系爭合約第5條第1項第7款所定之「一樓磨石子二樓壁磚屋頂水泥門窗工程」之50%或「鐵捲門、門窗工程」？被上訴人等應否依該款規定給付上訴人工程款20萬元或38萬元？
三、被上訴人等如未依上開二款規定給付上訴人工程款，是否構成系爭合約第18條第4款所定之違約，而應給付上訴人20萬元違約金？
陸、上訴人依系爭合約第5條第1項第6款請求工程款31萬元部分：
一、按民法第490條第1項規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（參照最高法院84年度台上字第2227號判決意旨）。
二、兩造於93年5月4日簽訂系爭工程合約書，約定由上訴人承攬坐落南投縣○里鎮○○段963、964、965地號土地上被上訴人等三戶新建房舍工程，總工程款為390萬元，並約定工程款按工程進度分8期給付，其中第6期工程款依系爭合約第5條第1項第6款記載：「內牆水泥粉光廚房浴室壁磚工程完成付70萬元」，而被上訴人已給付第6期工程款之其中39萬元等事實，有上訴人提出之工程合約書及被上訴人提出上訴人簽收工程款之字據各一件為證（見原審卷第一宗第5至8頁、第202頁、本院卷第二宗第12頁），復為兩造所不爭執，上訴人就此部分之主張固堪信為真實。
三、依被上訴人提出上訴人簽收工程款之字據（見原審卷第一宗第202頁、第二宗第104頁），於第6期工程款之欄位記載：
「已收到內修伍拾萬元（未扣除外牆沒做防水漆及秀面欄干錢六萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元整）。戊○○（註：戊○○三字係簽名之字跡）10月28號收到參拾玖萬正。
」等字，另於該簽收工程款字據之欄位外左邊記載：「扣工程款①頂樓防水及油漆②二Ｆ40×40③石英磚樓地板（不含廚房、育嬰室地板）④二Ｆ油漆⑤衛浴設備5套屋主自己做⑥一Ｆ磨石子⑦樓梯扶手⑧不銹鋼管⑨一、二Ｆ樓梯⑩外牆油漆⑪秀面欄干．．．等其他細項」，上訴人並於緊臨前揭文字之左邊簽署「戊○○10月26日」等字，上訴人雖稱：不知道前揭簽收工程款字據左邊記載11項項目是何意思，領取第6期工程款時，並未記載要扣工程款的項目等語（見原審卷第二宗第82頁），惟查，上訴人於緊臨前揭11項工程項目文字之左邊簽署姓名及日期，依一般簽署姓名之慣例，堪認上訴人於簽署姓名、日期時即有記載前揭文字，且如果上訴人於該處簽名時，並未記載要扣除工程款的項目，上訴人亦無法說明其為何要在空白處簽名，是上訴人稱其於領取第6期工程款時，並未記載要扣工程款的項目等語，難予採信。
四、上訴人雖以93年10月26日被上訴人業已答應約定給付50萬元（協議書末行），93年10月28日交款時，被上訴人先行填寫「已收到內修五十萬元」並要上訴人簽收，但寫後發覺現款不足，僅願給付39萬元，上訴人遂簽寫「戊○○10月28日收到39萬元正」，易言之當日上訴人僅收受39萬元，其餘未收受，不能以被上訴人所寫「已收到內修五十萬元」之文字為準。至括弧（未扣除外牆沒做，防水漆及秀面欄干六萬、五萬八千元正共計十一萬捌仟元整）等字係被上訴人事後自行填寫，此觀該等文字均寫在「第5期」欄位之內，而非在第6期欄位即可明瞭。又該等文字係填寫未扣除而非「扣除」兩字。又所載11萬8千元如要扣除而言，50萬元扣除11萬8千元為38萬2千元，亦非39萬元。益見該等文字，並不能作為50萬元扣除11萬8千元，成為實際交付39萬元之依據云云，惟查：
（一）兩造於93年5月4日訂立契約書時，約定第5期款項為30萬元，被上訴人亦早已依約給付30萬元，並沒有必要畫蛇添足於第5期欄位記載其他文字。是以，此部分記載應與第5期之工程款無涉。
（二）次以證人林三孃於94年11月15日在臺灣南投地方法院埔里簡易庭93年埔簡字第166號事件證稱：「第一次協調時，我在場，當時兩造就被告（即上訴人）還沒有施作的部分寫成書面，原告（即被上訴人）應再給被告50萬元，被告還沒有施作的部分是經過兩造認可才寫下去的，後來原告付給被告39萬元我有在場，當時他們有在談，某些部分有要再扣除。當時兩造協商以後，同意協調書未施工的項目應在（93年）11月7日全部完工。在協調過程中兩造有提到那些項目要由原告拿回去自己作，因這部分我沒有聽的很仔細，所以我不知道細項是那些。至於50萬部分只有拿回39萬元，是他們扣除的部分。當時他們確實有談到要扣除的項目，但細項我不記得」等語（筆錄影本見原審卷1第176頁）。足見，兩造在協調及付款之過程中，均確實有提及某些項目要由被上訴人己○○、乙○○拿回去自己作，且應再由50萬元中予以扣除，故付款當時被上訴人己○○、乙○○始給付上訴人39萬元。參以上訴人於原審95年7月13日言詞辯論時稱：「93年10月31日施工完畢後，被上訴人未依約交付20萬元，即未再繼續施工。」等語（見原審卷2第85頁），足證上訴人之未繼續施工，係因被上訴人未給付第6期70萬元款項之最後20萬元所致，渠對於10月28日所收受之第6期70萬元款項中之50萬元扣除11萬元後之39萬元並無異議，益證上訴人確係同意於10月28日被扣11萬元。
（三）證人林三孃並證稱：「簽完協調書後兩三天原告（即被上訴人）應給付50萬元，被告（即上訴人）才會開始動工施作協調書上面的項目，但是當初寫的付款日期是11月28日，日期不符，才又修改為10月28日」等語（筆錄影本見原審卷1第177頁）。足證被上訴人之所以願意於10月28日給付50萬元，乃係因上訴人依協調書應施作協調書上所載之系爭工程未施作之部分使然，倘於被上訴人依協調書付款之時，兩造復有某些部分由被上訴人取回自行施作之部分，則於付款之時應再予以扣除，與常情尚屬無違。
（四）承上，被上訴人依協調書於10月28日應付50元萬元時，因兩造提及被上訴人要自行施作外牆防水漆及秀面欄杆，故應再扣除此部分款項，因此時簽收字據上第6期欄位已無多餘空間填寫文字，故被上訴人方於第5期欄位記載要扣工程款的項目等文字，始超出第6期欄位而將「（未扣除外牆沒做防水漆及秀面欄杆錢六萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元整）」等字填寫於第5期及第6期欄位內及下方，而成記載為：「已收到內修伍拾萬元（未扣除外牆沒做防水漆及秀面欄杆錢六萬、伍萬捌仟元整，共計十一萬捌仟元整）。戊○○，10月28號收到參拾玖萬正。」等字。是以被上訴人辯稱乙○○填寫該等文字之真意，係指如果沒有扣除外牆防水漆未做6萬元及秀面欄杆5萬8千元，原本應給付50萬元；但因為實際上有扣除第5期工程項目外牆防水漆未做6萬元及秀面欄杆5萬8千元，所以僅有給付39萬元；且上揭扣除第5期工程項目外牆防水漆未做6萬元及秀面欄杆5萬8千元原本共計11萬8千元，因當時兩造認為簡單好記及方便計算，故以11萬元整數作為扣除金額等語，應可採信。
（五）綜上，上訴人所主張：外牆防水漆未施作的6萬元是要從尾款中扣除，花台不鏽鋼方管欄杆5萬多元是最後的工程，當時渠並未同意給被上訴人扣款。我去拿錢時，被上訴人說他僅有39萬元，所以才拿39萬元云云（見原審卷第二宗第85頁），應非可採。
六、兩造既已協議對於協調書上所載之工程，先由被上訴人給付50萬，並經上訴人同意扣除其中11萬元之工程款如上述，茲應再審究者為，被上訴人對於其餘20萬元之工程款是否有給付之義務？
（一）查，系爭合約第5條第1項第6款記載：「內牆水泥粉光廚房浴室壁磚工程完成付70萬元」，上訴人主張該款所指之工程項目為「內牆水泥粉光」、「廚房、浴室壁磚」，被上訴人則辯稱該款所指之工程項目為「內牆水泥粉光」、「廚房」、「浴室」、「壁磚」四項工程等語，兩造對於第6期工程應完成之工程範圍互有爭執，觀諸系爭合約第5條付款辦法約定各期完工階段之定義如下：第1期訂金、第2期基礎地坪完成、第3期一樓結構完成、第4期二樓結構完成、第5期外牆磁磚貼作完成拆鷹架、第6期內牆水泥粉光廚房浴室壁磚工程完成、第7期一樓磨石子二樓地磚屋頂水泥防水門窗完成、第8期尾款使用執照核發、交屋。如依上訴人所稱第6期工程之範圍係指「內牆水泥粉光」、「廚房、浴室壁磚」，並不包含「廚房」、「浴室」之整體工程等語，參諸第7、8期約定之工程範圍並不包含建造建物部分，上訴人如不於第6期完成「廚房」、「浴室」之整體工程，依系爭合約實無法得知上訴人應於何時興建完成，是上訴人此部分之主張自無足憑採。
（二）系爭工程經原法院埔里簡易庭囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認為廚房現況未依一般工程慣例，預設6英吋排油煙管、管路及不銹鋼防護罩（見原審卷1第163頁鑑定報告書影本），上訴人稱：依合約標示，上訴人固應預設6英吋排油煙管及管路，因被上訴人未依約給付工程款，上訴人未及施作該工程，兩造即生糾葛等語（見原審卷2第45頁），足認上訴人亦自認尚未預設廚房6英吋排油煙管、管路。
（三）臺灣省建築師公會鑑定結果，系爭工程現況一樓地板與屋外邊溝上緣高差達68公分，因室內坡道長度不足，造成供行動不便者使用之坡道無法通過勘驗，必須重新施作坡道，方能請領托兒所使用執照（見原審卷1第161頁鑑定報告書影本），徵諸兩造就系爭工程第1期至第5期之瑕疵部分協調，並請訴外人林三孃擔任見證人，於協調書記載上期工程應完成而尚未完成之工程項目包含殘障坡道斜度部分，足認上訴人迄今仍未施作改建。
（四）據上所述，上訴人既尚未完成第6期工程之範圍，被上訴人對於第6期其餘20萬元之工程款自無給付之義務，上訴人請求被上訴人給付第6期工程款31萬元，為無理由。
柒、上訴人依系爭合約第5條第1項第7款請求工程款20萬元，並於二審追加第7期之18萬元部分：
一、上訴人為此部分之請求，無非係以第7期工程，上訴人已完成鋁窗、鐵捲門部分工程，工程款計38萬元，有鐵捲門部分證人丁○○及鋁門窗合發鋁門窗行證人丙○○可證，第7期其餘工程，上訴人並未完成，不予爭執，然被上訴人既於93年12月7日以存證信函205號通知終止契約，則工程契約既經終止，不論工程項目有無全部完成，上訴人對於已完成之工程項目均有請求給付之權利，是以被上訴人應負第7期已完成之部分共38萬元之給付責任云云。
二、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條及第737條分別定有明文。查本件系爭工程合約書第五條付款辦法第七期為「一樓磨石子，二樓地磚，屋頂水泥粉光，門窗」（原審卷1第5頁），而兩造因上訴人在系爭工程之施作上於第1至5期部分有糾紛，故進行協調，而於93年10月26日寫明上訴人尚未施作之部分於協調書上，依其上之記載項目除第1期至第6期之工程外，尚包括第7期中之門窗、鐵捲門（本院卷2第11頁），且上訴人於簽收字據上亦於10月26日載明共11細項由被上訴人自己做，其中即包括屬於第7期之一樓磨石子、二樓40×40地磚及屋頂防水及油漆在內（本院卷2第12頁），且協調書之證人林三孃亦證稱：「簽完協調書後兩三天原告（即被上訴人）應給付50萬元，被告（即上訴人）才會開始動工施作協調書上面的項目」等語（筆錄影本見原審卷1第177頁）。堪認因第1至5期工程之種種瑕疵，兩造對於第6期、第7期之付款條件已重新約定，是以即使上訴人在被上訴人於10月28日給付39萬元（本應付50萬元，扣除上訴人同意扣除之39萬元）後，找來證人丁○○及丙○○完成鐵捲門三件及，一、二樓門窗，然此部分既包括於10月26日之協調書所載之50萬元內，則上訴人就此部分則再無另為請求被上訴人給付之權利可言
三、至原審法院埔里簡易庭囑託臺灣省建築師公會鑑定系爭工程之內容並不包含一樓磨石子、二樓地磚、屋頂水泥防水、門窗工程是否已完成50%，上訴人主張前揭鑑定報告並未舉出該等工程有超出50%未施作之情事等語，自屬無據。
四、上訴人於原審自認僅完成第7期工程50%，則於二審中主張被上訴人應給付7期款40萬元中之38萬元，益見其主張之不可採。又被上訴人辯稱一樓磨石子、二樓壁磚、屋頂水泥、門窗工程，係其等向朝春建材行叫料，並找人施作等語，是否屬實，亦核無再予調查之必要，併此敘明。
捌、上訴人依系爭合約第18條第4款請求違約金20萬元部分：上訴人承攬之系爭工程因有多處瑕疵，經兩造協調後，上訴人並未改善完成，經原法院埔里簡易庭囑託臺灣省建築師公會鑑定系爭工程結果，亦有多處與圖面不符之處，上訴人因被上訴人未繼續給付第6期工程款20萬元，即自93年10月31日後自行停工，且上訴人並無請求被上訴人給付第6、7期工程款之權利，已如前述，自難認為被上訴人有違約之情事，從而，上訴人請求被上訴人給付違約金20萬元，為無理由，應予駁回。
玖、上訴人請求被上訴人賠償因終止系爭合約所受之損害部分：被上訴人辯稱其已終止系爭合約等語，上訴人據此主張依民法第511條請求被上訴人賠償損害等語。惟經原法院埔里簡易庭囑託臺灣省建築師公會鑑定系爭工程結果，系爭工程有多處瑕疵及與圖面不符之處，部分工程且須重新施作，上訴人既未完成系爭合約第5條第1項第6款及第7款之工程項目，上訴人自難依系爭合約第16條之約定無條件停工，被上訴人以此為由終止系爭合約，依民法第511條規定，核屬正當，雖應賠償上訴人因契約終止所生之損害，然上訴人對於終止系爭合約後其究竟受有何種損害，並未舉證以實其說，上訴人主張依系爭合約第5條第1項第6款、第7款及20萬元違約金之約定，作為損害額計算之依據等語，尚屬無據，上訴人此部分之請求應予駁回。
拾、綜上所述，上訴人承攬施作之系爭工程既尚未全部完工，且有前揭瑕疵，應認為係可歸責於上訴人之事由，難謂上訴人已完成工作，是上訴人請求被上訴人給付第6、7期工程款69萬元及法定遲延利息，即屬無據。另被上訴人並無違約事由，上訴人請求被上訴人給付違約金20萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於二審追加之18萬元部分，亦無理由，應予駁回。
拾壹、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月7日
民事第二庭審判長法官童有德
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國96年8月8日
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