裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國109年03月24日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第34號上訴人即被告 陳緯哲 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第489號中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第4645號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同犯圖利 容留 性交罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○係址設嘉義市○○路○段○○○號「○○理髮廳」之負責人，於民國108年5月16日22時50分為警查獲止前3個月間某日起僱用成年女子甲○○擔任按摩小姐，另於108年3月間某日起僱用乙○○（綽號「黑輪」）擔任現場櫃檯人員，負責介紹帶領客人。詎丙○○與乙○○共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介、容留按摩小姐甲○○在「○○理髮廳」內與前來消費之不特定男客從事性器官接合之性交行為（俗稱「全套」），消費方式為每50分鐘為1節，由甲○○向男客收取新臺幣（下同）2,800元，丙○○從中抽取800元以營利，其餘則歸甲○○所有。適有男客 黃辰瑜 於108年5月16日22時許前往「○○理髮廳」消費，由乙○○為其說明上開消費方式，並引導黃辰瑜至上址2樓房間，媒介、容留甲○○為黃辰瑜為「全套」性交易服務。嗣於同日22時50分許，警員至「○○理髮廳」臨檢，當場查獲甲○○與男客黃辰瑜正在進行「全套」之性交行為（尚未收費），而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○於本院準備程序及審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第57-59、97-98頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第96、104頁），並經證人即共犯乙○○（見警卷第2-3頁；106年度偵字第4645號卷《下稱偵卷》第32-34頁）、證人即按摩小姐甲○○（見警卷第20-22頁）、證人即男客黃辰瑜（見警卷第26-28頁；原審卷第110-114頁）證述情節大致相符，復有嘉義市政府警察局第一分局臨檢紀錄表、臨檢現場照片、嘉義市政府107年8月28日府建商字第1070171768號函檢附之「○○理髮廳」商業登記抄本附卷可按（見警卷第31-36頁），足認被告之任意性自白與事實相符，足堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第231條第1項前段規定：「意圖使男女與他人為性
交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決要旨可資參照）。又刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100年度台上字第2478號判決意旨參照）。被告圖牟客人至店內消費之利益而為上開行為，是被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之 圖利容留 性交罪。被告媒介女子與他人為性交之低度行為，應為容留女子與他人為性交之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院102年度台上字第3806號、102年度台上字第2194號判決意旨參照）。被告為本案「○○理髮廳」之登記及實際負責人，乙○○則為上開理髮廳之現場櫃檯人員，並均知悉證人甲○○在店內提供全套性交易服務乙情，亦據其等陳述在卷，是被告與證人乙○○間顯係相互分工各司其職，並共同利用媒介、容留女子與男客為全套性交易服務，而圖使理髮廳獲取向男客收取之費用，是被告與證人乙○○間就上揭犯行自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告前因傷害、強制案件，經臺灣新北地方法院以101年度
易字第1020號判決判處有期徒刑3月、拘役40日，經提起上訴後，由臺灣高等法院以102年度上易字第574號判決上訴駁回確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第3745號判決判處有期徒刑3月確定；再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第510號判決判處有期徒刑4月確定。嗣上開前2案件經臺灣新北地方法院以103年度聲字第3500號裁定應執行刑為有期徒刑5月確定，並與第三案接續執行，嗣被告因繳納5萬6,000元折抵有期徒刑16日及拘役40日，而於103年12月29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟衡酌本案被告所犯之罪與上開前案罪質截然不同，且非執行完畢後短期內隨即再犯本案，是難逕認被告有何特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴按量刑之輕重固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目的。是如關於量刑輕重所賴以決定之事實、情況已有變化，法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。被告於本院審理時已經坦承犯行，與原審否認犯行之犯後態度已有不同，原審未及審酌，尚有未合；⑵雖檢察官起訴書認被告係自108年3月間某日起至108年5月16日22時50分止，在上址媒介、容留女子甲○○從事全套之性交行為，惟除上開108年5月16日22時50分許之犯行事證明確外，本院查無證據證明被告於其餘時間有 何圖利 容留性交犯行（見後述五、不另為無罪之諭知部分），原審未予詳查，逕認本案被告與共犯乙○○係自108年3月間某日起至108年5月16日22時50分許止，有共同意圖營利而容留女子甲○○與不特定男客從事性交之行為，並論以接續犯之一罪，亦有未合。被告上訴意旨請求從輕量刑，非無理由，且原審復有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告不循正當途徑以謀生，與其所僱用之乙○○在其所經營之「○○理髮廳」媒介、容留成年女子與他人為性交行為以牟利，有害於社會整體善良風氣，所為應予非難，惟衡酌被告所營規模不大，且犯後於本院審理時尚知坦認犯行之態度，兼衡其高職畢業之智識程度，離婚、育有三名未成年子女，目前無業，靠請人來耕種家裡的農地為生之家庭生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收之說明：被告雖媒介、容留甲○○與男客黃辰瑜為性交易，然因該次性交行為未完成（已性交但尚未射精）即為警查獲，甲○○尚未取得該次性交易費用，業據證人甲○○、黃辰瑜 陳明 在卷（見警卷第22頁、第27頁），且無證據證明被告業因本件犯行獲得任何報酬或利益，爰不予宣告沒收及追徵。至檢察官稱被告與共犯乙○○之犯罪所得為4萬元，然被告供稱：
乙○○在這段期間交了約4萬元給我等語（見偵卷第34頁），復於本院準備程序時供稱：這4萬元是小姐按摩的錢（見本院卷第61頁），且無證據證明該4萬元與本案犯罪有關，自無從宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告自108年3月間某日起至108年5月16
日經警查獲時止（除108年5月16日上開經論罪科刑之部分外），基於營利之目的，多次媒介、容留甲○○與不特定男客為性交行為。因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，從文義上觀察，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑…」就具集合犯性質之常業犯設有獨立處罰之規定，則同條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認屬集合犯而具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地。又刑法於94年2月2日修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。在刑法修正施行後之犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰（最高法院99年度台上字第7471號判決意旨參照）。另按刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。且圖利使人為性交罪，依吾人一般生活經驗及社會通念，並無必須多次容留女子與他人性交後，始得成立，亦無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行，社會通念尤難容忍一再違犯（最高法院102年度台上字第86號判決意旨參照）。再者，刑法第231條第1項之圖利媒介性交或猥褻罪，於行為人意圖營利而媒介男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利媒介性交或猥褻行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪（最高法院103年度台上字第956號判決意旨參照）。
㈢經查，被告否認有檢察官此部分所指犯行，雖證人即共犯乙
○○、證人甲○○曾證述甲○○在「○○理髮廳」店內有多次從事全套性交易服務，惟證人甲○○陳稱：有跟客人做過
3次全套性交易服務（見警卷第20頁），而證人乙○○於原審審理時證稱：只有查獲的前一天有做一次性交易，還有查獲的當時有做一次（見原審卷第121頁），2人對甲○○到底與客人為幾次性交易行為，所述互有出入，則其2人所述是否實在，已難遽採。況檢察官並未提出其他積極證據足證被告除於108年5月16日有媒介、容留甲○○與男客黃辰瑜為性交行為外，另於其他時間亦有媒介、容留甲○○與男客為性交易之情形，此外，本院亦查無其他證據證明被告於其餘時間有何圖利媒介、容留女子從事性交犯行，故此部分犯罪尚屬不能證明，依法本應諭知被告無罪之判決，惟檢察官認此部分與被告前開經本院論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論據，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國109年3月24日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國109年3月24日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。