裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第372號民事判決
裁判日期：民國107年09月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決106年度重上字第372號上訴人日盛證券股份有限公司宜蘭分公司法定代理人 王永祥 訴訟代理人 謝文欽 律師
楊智全 律師 李偉琪 律師被上訴人 陳秀蓮
王雅婷 共同訴訟代理人 吳振東 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年2月24日臺灣宜蘭地方法院105年度金字第1號第一審判決提起上訴，本院於107年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯且為有理由，其訴訟標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被告。惟倘基於其個人關係之抗辯有理由，上訴效力自不及於未提起上訴之其他共同被告。本件上訴人提起上訴，因個人關係之抗辯有理由（詳如後述），其上訴之效力不及於未提起上訴之原審共同被告 陳惠玲 ，爰不將陳惠玲列為視同上訴人，先予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：陳惠玲分別自民國101年6月間及102年9月間起，利用其於上訴人任職，並擔任陳秀蓮、王雅婷證券交易業務員之機會，向陳秀蓮、王雅婷謊稱上訴人代理銷售中華電信股份有限公司可轉換公司債（下稱中華電可轉債），僅資金往來大戶或法人大戶始能投資，因陳惠玲個人證券業務績效良好，獲分配該債券銷售額度，可集資透過大戶名義下單購買，無風險，每期3個月，到期可取回本金及5％利益等語，並以交付上訴人名義之銷售憑證、確認書，如期支付本利等方法取信被上訴人，致被上訴人誤信為真，陸續將如附表1「陳秀蓮給付陳惠玲投資款」欄、附表2「王雅婷給付陳惠玲投資款」欄所示之金額匯入陳惠玲在華南商業銀行宜蘭分行設立個人帳戶內。陳秀蓮、王雅婷各遭陳惠玲不法詐騙新臺幣（下同）750萬元、570萬元。上訴人為陳惠玲之僱用人，應就陳惠玲上開詐騙行為，負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1、
2項之規定，求為命上訴人與陳惠玲連帶給付陳秀蓮、王雅婷各750萬、570萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，未繫屬本院部分，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：本件係被上訴人委由陳惠玲進行投資，陳惠玲並無詐欺故意，不成立侵權行為。縱認構成侵權行為，亦屬陳惠玲之個人行為，與執行職務無關。又縱認係職務上之行為，上訴人亦已善盡對陳惠玲選任或監督之注意。倘認上訴人應與陳惠玲負連帶賠償責任，亦應依民法第216之1、第
217條第1項之規定扣除被上訴人所獲利益，並免除上訴人之賠償金額等語資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠陳惠玲係上訴人之受僱人，負責受理客戶證券買賣下單及銷
售國內外基金、保險等金融商品。被上訴人為上訴人之客戶，由陳惠玲接洽服務。
㈡中華電可轉債商品為陳惠玲所虛構。
㈢陳秀蓮、王雅婷分別自101年6月、102年9月間至104年
7月間向陳惠玲購買中華電可轉債商品，其等匯予陳惠玲之款項及陳惠玲（以本人或其母陳 王幸子 帳戶）匯回之本金、利潤，詳如附表1、2所載。
㈣被上訴人於101年至104年間之股票交易，均係循款券劃
撥制度。其向陳惠玲購買中華電可轉債之行為與一般股票交易流程不同。
四、兩造之爭點及本院之判斷：上訴人就陳惠玲詐取被上訴人財物之侵權行為是否應依民法第188條第1項、第2項規定負連帶賠償責任？㈠被上訴人主張陳惠玲向伊佯稱可投資中華電可轉債虛偽金融
商品，致伊陷於錯誤，陸續將上訴人所提出附表1「陳秀蓮給付陳惠玲投資款」欄、附表2「王雅婷給付陳惠玲投資款」所示金額匯予陳惠玲等情，有被上訴人及陳惠玲、 陳王幸子 （陳惠玲母親）華南銀行帳戶交易明細在卷可稽（見本院卷二第175至346頁），並為陳惠玲所不爭執，被上訴人復就附表1、2內容及陳王幸子之帳戶係由陳惠玲使用等情均無意見（見本院卷二第398頁)，堪認為真實。依上開附表，陳秀蓮自陳惠玲取回之本利為7,710萬0,641元；王雅婷自陳惠玲取回之本利為1,838萬3,475元（如附表1、2總計欄所示），亦足可認定。
㈡按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償，為民法第
188條第1、2項定有明文。又該條項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，凡執行所受命令或所受委託之職務本身，並包括受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用。次按上市公司發行可轉換公司債，應於依證券交易法開設之集中交易市場，經由訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商為之（證券交易法第150、151條、臺灣證券交易所股份有限公司轉換公司債暨證券換股權利證書買賣辦法第2條、第10條規定參照）。證券商負責人及業務人員執行業務管理規則第18條第1項第11款明文規定業務人員不得代客戶保管有價證券或款項。又證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之，有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第3點亦有明文。被上訴人不爭執自
101至104年間確以款券劃撥制度進行其他有價證券交易（見本院卷二第412頁），足見其等就「款券劃撥制度」（即證券營業員不經手有價證券買賣標的及價金）屬有價證券交易常規知之甚詳。基此，上訴人與被上訴人間委託買賣有價證券契約之開戶契約書記載：「知會書：本人知悉並願遵守『證券商負責人與業務人員管理規則』第十八條第十一款、『委託人委託買賣證券注意事項』第十條之相關規定，不得將……、款項、……或有價證券交由貴公司(即上訴人）人員（包含負責人、經理人及所有工作人員等）保管，或與其有借貸金錢及媒介情事或全權委託買賣，否則因此所產生之糾葛或損害由委託人自行負責，概與貴公司無涉。」等語（下稱「禁止場外交易」約定），此有各該開戶契約書可稽（見本院卷一第159、185頁）。是場外交易行為自非上訴人之營業員陳惠玲之職務行為，且被上訴人不僅確知上訴人明令禁止其等將投資款項交付營業員，及營業員媒介交易之相關法規，更承諾遵守規定，否則願自負其責。上訴人主張被上訴人知悉陳惠玲之場外交易非職務行為堪可採信。被上訴人既承諾遵守上訴人禁止場外交易約定，竟與陳惠玲私下交易，將投資金額匯入其私人帳戶，私下集資購買虛構之中華電可轉債，再由陳惠玲私人帳戶返還本金、分配利潤等違反禁止場外交易約定之行為，上訴人辯稱陳惠玲本件侵權行為與其執行職務無關，自屬有據。陳惠玲本件詐取被上訴人財物之行為既非執行職務，被上訴人依民法第188條第1項前段，請求上訴人與陳惠玲負連帶賠償責任，即屬無據。又上訴人非因民法第188條第1項但書之規定不負賠償責任，則被上訴人依同條第2項之規定請求上訴人賠償其損害，為無理由。
㈢被上訴人雖主張陳惠玲提供上訴人名義之銷售憑證、確認書
，有執行職務之外觀等語，惟如前所述，被上訴人與陳惠玲間上開違反禁止場外交易約定之行為，就被上訴人主觀知悉及客觀上依證券法規均無從認定為陳惠玲之執行職務行為。況陳惠玲於本院具結陳述：其一開始沒有說明投資標的，只說是有百分之五獲利的商品，陳秀蓮就買了，後來陳秀蓮想介紹給別人，問伊是什麼東西，伊才說是海外的中華電可轉債，並沒有說是上訴人的商品。且伊最早只是口頭說明，並未提供憑證，後來因投資人要求，伊因方便行事始提供上訴人名義之銷售憑證，伊有說明是作為收據的意思等語（見本院卷一第409至411頁），被上訴人復未提出104年以前陳惠玲所提供上訴人名義銷售憑證，足見被上訴人受陳惠玲詐欺而與其從事不實之場外交易，嗣因為被上訴人發現，應被上訴人要求冒名上訴人名義出具銷售憑證，惟此無從認定上開場外交易行為係陳惠玲執行職務之行為。況被上訴人於10
4年之後取得上訴人名義之銷售憑證、確認書（見本院卷一第132至135頁、第145至151頁），憑證名稱為「信託基金」，亦與其等場外交易商品名稱不符，且未能舉證證明其上發文章為真正，不足證明被上訴人主張陳惠玲銷售中華電可轉債行為具有執行職務之外觀。
㈣又依臺灣證券交易所函行政院金融監督管理委員會證券期貨
局固稱上訴人應就陳惠玲長達4年多之違反證券管理法令行為，致發生重大違失，應負督導不周之責等語。查被上訴人與陳惠玲間場外交易行為固長達4年多，惟此為私下交易，非陳惠玲執行職務行為，且觀諸附表1、2所示之金錢往來，陳惠玲於104年7月20日、8月11日最後匯款予被上訴人前，上訴人於104年7月17日例行查核作業時，已主動發現陳惠玲與客戶之借貸情事，並為適當處分及清查，該函尚不足為上訴人應依民法第188條規定負僱用人責任之憑據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第188條第1項、第2項之規定，請求上訴人與陳惠玲負侵權行為連帶賠償責任，核屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄該部分，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年9月19日
民事第二十三庭
審判長法官吳光釗
法官李昆霖法官袁雪華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年9月20日
書記官蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。