裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第751號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第751號
上訴人即被告 張佑倫 選任辯護人 蘇文斌 律師
鄭方穎 律師 許婉慧 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一０五年度訴字第一三六號中華民國一０五年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０五年度偵字第二一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張佑倫犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新台幣拾萬元及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）沒收之。
事實
一、張佑倫明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許可均不得持有，乃其竟基於未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國一０四年十一月八日，在臺南市○○區○○○區域一不詳地點，向綽號為「 華哥 」之 顏健華 ，以新臺幣（以下同）九萬元之價格，購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個）及具有殺傷力之非制式子彈十九顆與無殺傷力之子彈一顆（依後所述，業據張佑倫試射而用畢，且無證據足資證明該子彈一顆具有殺傷力）後，因而未經許可而持有上開改造手槍一枝及非制式子彈十九顆，並將之藏放在雲林縣○○市○○里○○路○○○巷○○弄○○○號其住處。嗣於民國一０五年一月五日上午七時四十分許，經警持台灣雲林地方法院法官所核發之搜索票，前往張佑倫上開住處執行搜索，並扣得上開改造手槍一枝（含彈匣一個）及非制式子彈十九顆（均已於鑑驗時試射用畢）後，始查悉上情。張佑倫於偵審中均自白上開犯行，並供述全部槍枝及子彈之來源均係向顏健華所購得，因而查獲顏健華販賣上開槍枝及子彈等犯行。
二、案經雲林縣警察局北港分局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、科刑部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於顏健華於警詢中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第179頁筆錄），是本院審酌顏健華於警詢中所為之陳述，係經其同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第61頁至第62頁及第179頁等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告張佑倫於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，核與證人顏健華於警詢中供稱其確有販賣上開槍枝及子彈予被告張佑倫等語之情節相符（見本院卷第102頁至第104頁所附警詢筆錄），此外並有臺灣雲林地方法院105年聲搜字第1號搜索票、雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、現場蒐證照片十四張（附於警卷第6頁至第11頁及第17頁至第23頁）等在卷及改造手槍一枝（含彈匣一個）與非制式子彈十九顆等扣案可稽。另扣案之改造手槍一枝及非制式子彈十九顆經內政部警政署刑事警察局採檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈十九顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣六顆試射，均可擊發，認具殺傷力。另十三顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等語乙節，亦有內政部警政署刑事警察局中華民國105年1月14日刑鑑字第1050003165號鑑定書一份及內政部警政署刑事警察局中華民國105年4月6日刑鑑字第1050028210號函一紙在卷可稽（附於偵卷第13頁至第14頁及原審卷第33頁），足見上開改造手槍一枝及非制式子彈十九顆確具有殺傷力之事實，應堪認定。被告張佑倫上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是依上所述，被告罪證已明確，其上開犯行，洵堪認定。
三、茲按可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許可均不得持有，乃被告竟持有上開改造手槍一枝及非制式子彈十九顆，核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其以一持有行為同時持有上開槍枝及子彈，係一行為同時觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
四、又按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段定有明文。經查：本件依前所述，被告就其所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，已於警偵訊中及原審與本院審理時自白不諱，另被告確已供述其全部槍枝及子彈之來源均係向顏健華所購得，因而查獲顏健華販賣上開槍枝及子彈予被告張佑倫等犯行乙節，亦據雲林縣警察局北港分局及台灣雲林地方法院檢察署函述明確，有該分局中華民國105年9月14日雲警港偵字第1050011994號函及該署中華民國105年9月29日雲檢銘公105他385字第28137號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第53頁及第87頁），並有台南市政府警察局刑事警察大隊中華民國105年9月26日南市警刑大偵三字第1050507050號函及檢送之顏健華警詢筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄等資料在卷足憑（附於本院卷第89頁至第141頁），足見被告於偵審中已自白上開犯行，並供述全部槍枝及子彈之來源均係向顏健華所購得，因而查獲顏健華販賣上開槍枝及子彈予被告張佑倫等犯行之事實，應堪認定，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定，減輕被告其刑。又辯護人於本院審理時業已陳稱不再主張被告係自首，並報繳其持有之全部槍枝與子彈及不再主張本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減輕或免除其刑之適用等語（見本院卷第172頁筆錄），且本件係因警察機關已發覺被告持有槍枝，因而向台灣雲林地方法院法官聲請搜索票，因而查獲上開槍枝及子彈乙節，亦有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽，爰未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之規定，減輕或免除被告其刑，併予敘明。
五、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：被告所犯上開未經許可持有改造手槍罪之法定最低度刑，其中有期徒刑部分為三年，另其所犯上開犯行亦無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認有期徒刑部分即予科以最低度刑有期徒刑三年，仍有猶嫌過重之情形存在，尤以被告所犯上開未經許可持有改造手槍罪，其中有期徒刑部分，經適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段及刑法第六十六條但書之規定減輕其刑三分之二後，更無若科以最低度刑有期徒刑一年猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，則揆諸前開說明，其所犯本件未經許可持有改造手槍犯行，自難謂有刑法第五十九條之適用，爰未依被告及辯護人之請求就其所犯本件犯行，另依刑法第五十九條之規定酌量減輕被告其刑。雖被告及辯護人以被告僅高職畢業，教育程度不高，智識淺薄，犯案時僅二
十三、四歲，年少識淺，思慮欠周，因服役期間，不太有機會接觸到槍枝，一時好奇，不知事態之嚴重性，致罹重典，其持有槍枝之目的非為供己或他人犯罪使用，亦非對社會不滿，另被告持有之槍枝僅一枝，期間極為短暫，持有期間未曾持槍炫耀或犯案，足見被告並非凶殘、泯滅人性，或魚肉鄉民、擁槍自重之人，其犯罪情節及對於社會之危險性，實屬輕微等為由，因而請求適用刑法第五十九條之規定酌減被告刑責。惟查：辯護人及被告上開所指情節均屬有關刑法第五十七條科刑時所應審酌之事項，經核僅可供為法定刑內從輕科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由，是辯護人及被告上開所述，應難謂被告所犯本件犯行確有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，併予敘明。
六、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告所犯未經許可持有改造槍枝及子彈罪等犯行，依前所述，已於偵查及審判中自白，並供述全部槍枝及子彈之來源，因而查獲顏健華販賣上開槍枝及子彈予被告張佑倫等犯行，原審未及審酌，致未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕被告其刑，容有未洽。是被告上訴意旨請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑，依前所述，雖無理由，另其請求從輕量刑，依後所述，亦無理由，惟其上訴意旨指摘原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕其刑為不當，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告未經許可持有上開槍枝一枝及子彈十九顆，犯罪結果對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，所為殊不可取，惟念及其犯案時年僅二十三、四歲，因思慮欠周，一時好奇，致罹重典，其持有槍枝之目的非為供己或他人犯罪使用，亦非對社會不滿而持有，另其持有之槍枝僅一枝，期間非長，且持有期間未曾持槍炫耀或犯案，足見其應非擁槍自重之人，其犯罪情節及對於社會之危險性，尚屬輕微，兼衡其教育程度為高職畢業，在一科技公司工作，每月收入約二萬七千元，未婚，無小孩，父母親已離婚，現與母親、姐姐與妹妹同住，家庭經濟狀況普通，身體狀況健康。原審就被告所為刑之量定係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之量定之職權行使，原無不當，被告上訴意旨請求從輕量刑，非有理由。惟考量依前所述，被告於原審判決之後，已因其供述而查獲顏健華販賣上開槍枝與子彈等犯行及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有台灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，本件被告係因一時思慮欠周，未能權衡利害輕重，致罹刑章，經此迭次偵審及刑之宣告之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所處之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑五年，並依刑法第七十四條第二項第四款之規定，命其應於本判決確定之日起一年內向公庫支付新台幣十萬元及依刑法第七十四條第二項第五款之規定，命其於緩刑期間應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供八十小時之義務勞務暨依刑法第九十三條第一項第二款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以勵自新。又扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項之規定，於被告所犯上開罪刑項下諭知沒收，另扣案之子彈十九顆，均已於鑑驗時試射用畢，而非屬違禁物，爰未宣告沒收，併予敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告張佑倫明知非制式子彈，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所列管之子彈，未經許可不得持有，乃其竟基於未經許可而持有非制式子彈之犯意，於民國一０四年十一月八日，在臺南市○○區（按應係○○區○○○區域），向綽號為「華哥」（按即顏健華）之人，以九萬餘元之價格，購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個）及具有殺傷力之非制式子彈十九顆與未扣案之子彈一顆後，於民國一０四年十一月間某日，將該未扣案之子彈一顆予以試射。因認被告張佑倫未經許可持有上開未扣案之子彈一顆之犯行，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪之罪嫌（按被告張佑倫被訴此部分犯行，業據起訴書犯罪事實欄所詳載，另檢察官於本院民國一０五年十月十三日審理時亦陳明起訴書係認子彈二十顆均具有殺傷力等語，是本院自應就被告被訴此部分犯行予以審理）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告張佑倫此部分犯行亦涉犯未經許可持有子彈罪，係以被告張佑倫於偵訊中供稱「本件共有子彈二十顆，但我在一０四年十一月間在我家附近的田裡面試射一顆子彈，所以剩十九顆」等語為主要依據（見偵卷第6頁至第7頁筆錄），另扣案之十九顆子彈經鑑定結果，認「送鑑子彈十九顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣六顆試射，均可擊發，認具殺傷力。另十三顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等語乙節，亦有內政部警政署刑事警察局中華民國105年1月14日刑鑑字第1050003165號鑑定書一份及內政部警政署刑事警察局中華民國
105年4月6日刑鑑字第1050028210號函一紙在卷可稽（附於偵卷第13頁至第14頁及原審卷第33頁），足見上開未扣案之子彈一顆，應具殺傷力。惟被告及辯護人於本院審理時則供稱上開未扣案之子彈雖經被告試射，但無法證明具有殺傷力等語（見本院卷第181頁至第182頁筆錄）。經查：被告張佑倫於檢察官偵訊時固供稱未扣案之子彈一顆業經伊試射而用畢等語，惟並無證據足資證明上開業經被告試射而用畢之未扣案之子彈一顆確具有殺傷力。另扣案之子彈十九顆經鑑定結果雖均具殺傷力，然亦難因此即推認上開業經被告試射而用畢之未扣案之子彈一顆亦具殺傷力，此外並無任何積極證據足資證明上開未扣案之業經被告試射而用畢之子彈一顆確具殺傷力，自難以臆測之詞遽認上開未扣案之子彈亦具殺傷力。是被告被訴此部分犯行即未經許可持有子彈犯行，應屬不能證明，惟公訴意旨認被告此部分犯行與前揭起訴論罪科刑部分犯行即未經許可持有改造手槍之犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第五十五條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第五款、第九十三條第一項第二款、新修正刑法第二條第二項、第三十八條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國105年10月27日附錄本案論罪科法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。