臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1615號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1615號刑事判決

裁判日期：民國97年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1615號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
（另案臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 林文成 律師上訴人即被告丑○○
服役桃園縣山腳郵政00000-00信箱部隊選任辯護人 郭隆偉 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇哲科 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人 楊榮富 律師上訴人即被告壬○○選任辯護人 張績寶 律師
蘇若龍 律師上訴人即被告卯○○
子○○戊○○丙○○巳○○癸○○上列六人共同指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3992號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20076號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丑○○、丙○○違反毒品危害防制條例及丁○○、丑○○定執行刑部分均撤銷。
丁○○、丑○○、丙○○共同以強暴之方法使人施用第三級毒品，丁○○處有期徒刑 伍年 陸月，丑○○、丙○○各處有期徒刑伍年肆月，扣案空氣手槍壹支、瓦斯槍管叁支、鋼珠貳包、拍攝辛○○裸照光碟壹片，均沒收。
其他上訴駁回。
丁○○第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處徒刑，主刑部分應執行有期徒刑 陸年 。
丑○○第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處徒刑，主刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。
事實
一、丁○○與辰○○原為男女朋友，嗣因故分手後，辰○○進而與辛○○交往，致丁○○心有未甘，因生不滿，乃起意報復，先於民國九十六年七月二十五日凌晨某時，以門號0000000000號行動電話撥打丑○○（綽號大頭）持用之門號0000000000號行動電話，邀約丑○○在臺中市○○○路「雙子星大樓」附近之某便利商店謀議，並約定由丁○○提供金錢代價，丑○○負責尋覓人手實施之，其後丑○○即覓得卯○○（綽號 黑鬼 ）、乙○○（綽號 阿德 ）、子○○（綽號 阿孝 ）、戊○○（綽號 阿緯 ）、丙○○（綽號均達）、巳○○（綽號 蕭條 ）、庚○○（綽號 拉西 ）、壬○○、癸○○等人，且即以電話回報丁○○，丁○○同時指示丑○○攜帶瓦斯空氣手槍及毒品，丁○○即與丑○○等人共同基於妨害自由、傷害及以強暴使人施用毒品之犯意聯絡，並由丁○○於同年月二十八日匯款新臺幣（下同）一萬元予丑○○，丑○○旋夥同卯○○、乙○○、壬○○於同日二十一時十五分許及二十分許，先後前往臺北縣新莊市○○路○○○號「尚成國際租賃有限公司」及臺北縣新莊市○○路○○號「尚富汽車出租行」，分別租用車牌號碼0000－00號黑色自小客車及３１７５－ＥＫ號白色休旅車，再前往臺北縣新莊市○○街○○號之癸○○住處附近之便利商店，搭載子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、癸○○，並攜帶由丙○○提供之空氣手槍一支、槍管三支、鋼珠二包、第三級毒品ＰＭＭＡ（即對－甲氧基甲基安非他命）約四顆，其等會合後，即共乘上述租用小客車南下往台中市行駛，子○○、戊○○、巳○○、庚○○、癸○○、卯○○、乙○○、壬○○陸續於上述便利商店等候或車行至臺中市途上或嗣後於台中市辰○○居所附近埋伏時，因丑○○、丙○○、丁○○告知而知悉其等將挾持並以毒品加害他人，並陸續達成共同犯意聯絡，其等於同年月二十九日凌晨一時許，抵達臺中市○○○路「雙子星大樓」附近之某便利商店，與丁○○會合，丁○○並先帶同丑○○等人前往臺中市○○路○○○號二樓之八之辰○○租屋處附近勘查地形後，丁○○另行起意，與丑○○、巳○○、子○○、戊○○共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由丁○○駕駛上開車牌號碼0000－00號自小客車，搭載丑○○、巳○○、子○○、戊○○等人，並由丁○○提供客觀上足供兇器使用之十字型螺絲起子一支，前往臺中市○○○街與忠明路口，由丑○○、戊○○、巳○○下車挑選行竊目標，丁○○與子○○則在車上等候接應，繼而由巳○○攜帶上開螺絲起子，結夥竊取寅○○所保管使用並停放該處之車牌號碼00－0000號自小客車之車牌0面，再另於同一地點附近，以相同方式，竊取己○○所有之車牌號碼00－0000號自小客車之車牌0面得手，再將之換掛於上開自小客車使用，並與其他人會合前往辰○○之上開租屋處附近埋伏，丁○○並以門號0000000000號行動電話撥打丑○○所有之門號0000000000號行動電話，再次向乙○○指示到汽車旅館時要對辛○○與辰○○二人灌食毒品。迄同日凌晨四時許，辛○○與辰○○返家之際，丙○○、乙○○、庚○○、戊○○、巳○○、子○○、癸○○與壬○○等人旋即下車，並由丙○○持上開空氣手槍射擊辛○○、辰○○，並出手毆打辛○○，而共同以強暴手段強押辛○○與辰○○進入上開懸掛車牌號碼00－0000號贓車牌之白色休旅車，並以膠帶綑綁辛○○與辰○○之雙手及矇住其二人之雙眼，丁○○並撥打電話指示乙○○喝令辛○○及辰○○分別交出門號0000000000號行動電話一支、皮夾一個及門號0000000000號行動電話一支，使二人行無義務之事，其後即前往臺中縣沙鹿鎮之山區果園內，將上開自小客車換回原租用之車牌，同時將辛○○與辰○○二人強押入上開黑色自小客車之後行李箱內，由乙○○駕駛搭載丁○○、丑○○、丙○○、巳○○，其餘人則搭乘他車，於同日凌晨五時十六分許，將辛○○與辰○○強行載往臺中縣○○鎮○○路○段○○○○巷○○號「荷蘭村汽車旅館」，至該旅館，即推由丁○○、丑○○、乙○○、丙○○、巳○○將辰○○、辛○○強押至２０８室二樓房間，喝令二人坐在床上，並予強行搜身，卯○○則駕駛上開白色休旅車，搭載子○○、庚○○、癸○○、壬○○、戊○○等人進入上開汽車旅館之另一房間內休息等候，丁○○當場再指示丙○○將第三級毒品ＰＭＭＡ摻入可樂飲料內，強行灌食辛○○及辰○○，以強暴使人施用第三級毒品，丁○○繼而指示丙○○與乙○○將辛○○帶進廁所內，強行脫去其褲子後，由丙○○持壬○○提供之照相機，強拍裸照，其後丙○○與乙○○再將辰○○帶進廁所內，正欲以相同方法予以拍照之際，辛○○突然掙脫雙手反抗，丁○○與丑○○等人，再共同接續上開傷害犯意，由丙○○再度持上開空氣手槍射擊辛○○之身體，乙○○持鐵製垃圾桶毆打辛○○之頭部，丑○○則動手將辛○○強行壓制在床上，丁○○旋即指示將辛○○、辰○○及房間內沾有血跡之被單、浴巾、床墊、床單、太空被、腳踏墊、垃圾桶、枕頭、咖啡等物一併帶走。於同日上午六時五十分許，由乙○○駕車，與丁○○、丙○○、巳○○等人，將辛○○、辰○○載往臺中縣○○鎮鎮○路○段與正順路口，將其二人自行李箱內拖出並棄置該處後，旋與卯○○等人揚長而去，丁○○再沿路將辛○○二人之上開行動電話及皮夾沿路丟棄在不詳地點，再將丁○○載回臺中市○○○路「雙子星大樓」附近後，丁○○交付現金二萬二千元予丑○○朋分予其他人花用，另囑由丑○○等人將上開旅館用品丟棄在臺北縣某處。辛○○因而受有鼻骨骨折、頭部外傷併頭部多處撕裂傷、頭部、雙大腿、雙手上肢及前胸多處擦傷、右側頭皮有兩顆異物及左側頭皮一顆異物等傷害（傷害部分業據告訴人辛○○撤回告訴，經原審法院為不受理判決確定），辰○○因而受有頭部瘀腫、胸部挫傷、腹部挫傷、背部挫傷、右上肢挫傷、左上肢挫傷、左膝挫傷、右膝挫傷等傷害（辰○○受傷部分未據告訴，亦未據提起公訴）。嗣於九十六年八月二十一日十六時三十分許，在臺北縣新莊市○○街○○巷○○弄八之二號之丙○○住處，扣得空氣手槍一支、瓦斯槍管三支、鋼珠二包及三星牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡1張）等物。另於九十六年八月二十四日二十一時三十分許，在臺北縣新莊市○○街○○號七樓之癸○○住處，扣得拍攝辛○○裸照光碟一片。
二、案經辛○○訴由臺中市警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件證人即被害人辛○○、辰○○、寅○○、己○○、證人即荷蘭村汽車旅館主任 許芬蘭 、職員 紀文賢 、證人即尚成小客車租賃有限公司職員 陳素華 、證人即尚富汽車商行負責人 劉英松 分別於警詢及偵訊時之指訴及證述，共同被告間於警詢及偵查中之供述，均屬審判外之陳述，為傳聞證據，然當事人及被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○於本院審理時未表示意見，顯不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未曾聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且指訴內容係針對被告是否有起訴書所載犯行之事實，為證明本案犯罪事實所必要，故揆諸上開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認上揭證據資料均例外認有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○對於被害人辛○○、辰○○於上述時地遭強押至汽車旅館，並遭毆打或拍裸照之情均坦承不諱，被告丁○○、丑○○、子○○、戊○○、巳○○對於竊盜部分亦坦承不諱，惟被告等均矢口否認有違反毒品危害防制條例犯行，辯稱本案灌食被害人之藥品不明，可疑為被害人辰○○自己吸毒，被告庚○○並辯稱伊就妨害自由及對被害人灌食毒品部分並無犯意聯絡云云，惟查：
㈠被告上開加重竊盜、妨害自由、違反毒品危害防制條例之犯
罪事實，業據被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○於原審審理時就與其等各自有關者坦承不諱，核與證人即被害人辛○○、辰○○、寅○○、己○○、證人即荷蘭村汽車旅館主任許芬蘭、職員紀文賢、證人即尚成小客車租賃有限公司職員陳素華、證人即尚富汽車商行負責人劉英松分別於警詢及偵訊時就與其等有關之情節分別證述明確在卷，並有員警職務報告書一紙、證人陳素華提出之尚成小客車租賃有限公司汽車出租單、名片、小客車租賃契約書、卯○○國民身分證影本、卯○○駕駛執照影本、丑○○駕駛執照影本各一紙、證人劉英松提出之名片、汽車借用約定書、卯○○國民身分證影本、卯○○駕駛執照影本、乙○○國民身分證影本、提供違規駕駛人申請書各一紙、被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話、被告卯○○持用之門號0000000000號行動電話、被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話、被告丑○○持用之門號0000000000號行動電話、被告戊○○持用之門號0000000000號行動電話、被告壬○○持用之門號0000000000號行動電話、被告庚○○持用之門號0000000000號行動電話、被告巳○○持用之門號0000000000號行動電話、被告子○○持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄各一紙、臺中市○○路監視器翻拍照片六張、荷蘭村汽車旅館監視器翻拍照片、採證照片、臺中市警察局重大刑案通報單影本、臺中縣警察局清水分局明秀派出所受理各類案件紀錄表影本各一紙、受理刑事案件報案三聯單影本二紙、臺中市警察局車輛協尋電腦輸入單影本二紙、法務部調查局九十六年十月二十九日調科壹字第０９６００４６７４００號鑑定書影本一紙附卷及被告丙○○所有供犯罪使用之空氣手槍1支、瓦斯槍管三支、鋼珠二包及三星牌行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡1張）、被告癸○○所有因犯罪所生之拍攝辛○○裸照光碟一片扣案可稽。
㈡又被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○
、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○固不否認二被害人確有遭灌食可樂情事，惟稱可樂中是否有毒品尚有疑義，應為被害人辰○○自己施用毒品云云，然查被害人辰○○前無任何不法行為紀錄，即並無吸毒前科，有其前案紀錄表在卷可參，在偵訊時被害人辰○○亦堅稱伊未曾碰過毒品，被害人辛○○於偵訊亦結證未曾見被害人辰○○吸毒（分詳偵查卷第一二八、一三二頁），被告丁○○在本院亦結證伊與被害人辰○○自九十年間起認識五、六年，同居三年，並未曾看過被害人辰○○吸毒，亦有本院審判筆錄足稽，則被害人辰○○顯無吸毒之習，況被害人辰○○遭強灌毒品至昏倒送醫程度，顯然其身體完全無法適應該毒品，如其原即有吸毒之習而自行施用ＰＭＭＡ，衡情應不致此，所謂被害人辰○○任職酒吧、前夫吸毒，本案是被害人辰○○自己吸毒云云，無非被告天馬行空胡亂推諉飾卸。
㈢又被害人辛○○固同遭灌食毒品，然其尿液中並未驗出毒品
反應，被告等即據此諉稱係被害人辰○○自己吸毒云云，惟被告丙○○所使用者為顆粒狀毒品，伊將之放入可樂中灌食二被害人，已據被告丙○○於偵訊及本院審理程序敍明，既係顆粒狀藥丸而非藥粉，自須經相當時間始能完全溶解，則可樂中含毒品濃度當係隨時間經過逐漸增高迄完全溶解止，於初期毒品濃度原可能極低或全無，可樂又係深色飲料，且多為鋁罐包裝，被告等無法觀察投入之毒品有無完全溶解，至可能於毒品尚未完全溶解時即以之強灌被害人，依被告丙○○所述，伊係先對被害人辛○○灌食毒品後，再對被害人辰○○為之，被害人辰○○於偵訊結證「因我有喝到殘留的藥，第二杯的時候，那個藥感覺起來是沒有溶解完全的藥碇，還帶有一些粉末」（偵查卷第一三一頁），被害人辰○○喝可樂時，其中毒品既尚未完全溶解，致伊直接喝到毒品藥碇粉末，則於被害人辛○○先遭強灌可樂時，可樂中毒品溶解程度更低，此當毋庸置疑，被害人辛○○於偵訊又結證「我當時喝可樂時口被遮著，不讓我吐出來，但我有口含一半，喝得並不多」（偵卷第一二九頁），被害人辛○○飲用可樂中之毒品濃度原較低，喝的數量又少，是未於尿液中檢出毒品反應，此完全符合事理（惟被害人辛○○於偵訊中結證伊後來到醫院時整個晚上睡不著，且有亢奮之現象，被告丙○○於本院亦結證伊給被害人辰○○喝可樂後，有剩一點點再倒給被害人辛○○喝，被害人辰○○、辛○○二人都有喝到伊下的藥等語，是本案可認定被害人辛○○確有遭強暴施用毒品，僅係喝下數量較少濃度較低而未於尿液中檢出，被告等以強暴之方法使被害人辛○○施用第三級毒品犯行已達既遂程度無訛。），又被告丙○○於本院固結證稱被害人辛○○喝的可樂較被害人辰○○多云云，惟二被害人實際飲用之數量多寡、其中毒品濃度高低，有無直接喝到未溶解之藥碇粉末，此均無法由外觀得之，無從以被告丙○○證述作為有利其等之認定。
㈣又被告庚○○、癸○○等固辯稱就妨害自由及對被害人灌食毒品部分不知情，並無犯意聯絡云云，惟查：
⑴被告卯○○於九十六年八月三十一日偵訊時結證：「（丁○
○打丑○○手機時由誰接聽？）乙○○；我聽乙○○轉述，有說丁○○交代等下到汽車旅館時要灌毒品」、「（在癸○○家樓下的便利店是誰把毒品拿出來給大家的？）是丙○○」、「（當時是否全部的人都到場了？）除了丁○○外全部都到場了」、「（到底是一粒眠或是搖頭丸？）應是搖頭丸」（見九十六年度偵字二○○九六號卷，第一○九至一一○頁）。
⑵被告乙○○於九十六年八月三十一日偵訊時結證：「（埋伏
期間誰打丑○○的電話給你說等一下到汽車旅館要對被害人灌毒品？）是丁○○；我沒有轉述，旁邊的人可能是聽到我在電話中講的，之後在山區時要把被害人換到黑色轎車時丁○○說身上沒有血的跟他進入汽車旅館，然後問說毒品有沒有帶，有些人在出發前就已經知道要灌毒品，有些人○○○區○○道的，埋伏期間也有些人知道；在出發前我只知丁○○要我們準備毒品，但不知要幹什麼，我是在埋伏期間才知道的」、「（到底是灌一粒眠或搖頭丸？）是搖頭丸」等語（見九十六年度偵字二○○九六號卷第一一二至一一三頁）。
⑶證人子○○於九十六年八月二十二日偵訊時結證：「我們要
坐車下來臺中時在車上丁○○有說要帶毒品，毒品是放在丙○○身上，是來臺中在被害人家外埋伏時，丁○○跟乙○○通電話，也有跟我們車上的人講，也有跟另一車的人通電話講，說有帶毒品，等一下被害人到了時就給他灌，我當時和巳○○、壬○○、丑○○、丁○○同車，我們坐黑色馬自達」、「（你以上所講關於全部的參與人員在被害人家外埋伏堵人之時大家就知道所帶之毒品是要灌食被害人陳述，有無實話實說？）有的」等語（見九十六年度偵字二○○九六號卷第三五至三七頁）。
⑷被告戊○○於九十六年八月二十二日偵訊時供述：「（毒品
何人準備？）丁○○叫丙○○準備，準備了好像是二顆一粒眠，在跟丁○○會合後在車上聽到丙○○說的，有包裝」等語（見九十六年度偵字二○○九六號卷第三九至四一頁）」。
⑸被告丙○○於九十六年八月二十二日偵訊時供述：「（是否
和丑○○在 莊振凱 家外便利店門口等人時說丁○○要你準備毒品準備灌被害人用？）對，是丁○○交代丑○○要我們去買，看誰買得到，一開始說搖頭丸，我想說一粒眠比較便宜，就買了五顆一粒眠，在便利店門口有講給巳○○知道，當時很快就上車了，我也忘了有講給誰聽，我及車上及汽車旅館也有拿出來給人看，在汽車旅館丑○○有跟其他人講的應會知道是要灌被害人用的，丁○○交代丑○○買的時候就說要給別人用，是到了汽車旅館時丁○○比一下手勢，叫我下藥在可樂裡面給被害人喝‧‧‧」、「（你在路上是否有跟車上的人說丁○○交代要帶一粒眠？）有的，他們應該知道，但有的人知道有的人不知道」、「（在旅館是你灌被害人毒品？）是的，被害人應該知道裡面有毒品，那時丁○○叫我叫他們喝下去，他們就喝下去了」等語（見九十六年度偵字二○○九六號卷第四二至四四頁）」。
⑹被告巳○○於九十六年八月二十二日偵訊時供述：「（毒品
何人準備？）不清楚，好像是丙○○帶過來的，好像是二顆」、「（你們事前就知道搖頭丸是灌被害人的？）對的，在我們來臺中的路上丙○○拿出來給我們看，說丁○○交代要帶的，要灌被害人用的，我是聽丑○○及丙○○在車上講的，我們車上有卯○○、壬○○、子○○、 林政瑋 還有我，他們二個是在癸○○家外便利店門口講的，大家都在場，所以大家都知道，應該是的」等語（見九十六年度偵字二○○九六號卷第四五至四七頁）」。
⑺被告庚○○於九十六年八月二十二日偵訊時供述：「（毒品
何人準備？）丁○○叫丙○○準備，準備了搖頭丸，我好像聽到說二顆，丁○○說要給別人吃的，是我們在下臺中之前說的，是跟丑○○說的，我再聽丑○○轉述」、「（所以你們事前就知搖頭丸是灌被害人的？）他說要拿給人家吃的，但沒說是下來處理事情要用到的」」等語（見九十六年度偵字二○○九六號卷第四八至五○頁）」。
綜上，依上開被告卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○七人於偵查中所述，被告丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○知悉將灌食被害人辛○○、辰○○二人第三級毒品之時間雖或非盡同，惟被告卯○○供承於便利商店等候上車，大家都在場時（除丁○○外），其等即已言及要對被害人灌毒品之事，雖被告丙○○表示伊在便利商店提到毒品事後，其等很快就上車了，然被告巳○○亦供承在至臺中的路上，被告丙○○有拿出毒品，並表示係灌被害人使用的，此與被告丙○○供承相符，被告子○○亦供承丁○○除與另一車的人通電話講，說有帶毒品要灌被害人，在被害人家外埋伏時也有提到，伊當時與巳○○、壬○○、丑○○、丁○○同車，可見本件被告等先後於便利商店等候、車行至台中途中、於被害人辰○○住家附近埋伏時、在汽車旅館時，實已多次言明要對被害人餵毒之事，又其等事實上確將二被害人以強押及放入行李廂方式挾持至汽車旅館，既已共同下手實施，豈仍有不知情之理，所辯不知情云云顯無足採信。
㈤又被告卯○○、乙○○、巳○○、庚○○陳述毒品種類為第
二級毒品搖頭丸（即ＭＤＭＡ）、戊○○、丙○○則陳述毒品種類為第三級毒品一粒眠（內含Ｎｉｍｅｔａｚｅｐｍａ即 硝甲西泮 ，行政院於九十五年八月八日以院臺法字第０九五００三四八九二號函改列為第三級毒品），惟毒品種類至為繁多，非通常人所能盡知，本案被告等前多無毒品前科，就毒品種類、屬性、藥效等應無法完全確實了解，縱原意係要使用足降低被害人反抗之毒品，郤用到足使被害人亢奮之ＰＭＭＡ，此仍無礙於其等犯行之成立，被害人辰○○於案發後經採驗尿液結果，其尿液中含有第三級毒品ＰＭＭＡ成分，有內政部警政署刑事警察局九十六年九月十二日刑醫字第０９６０１１９８２９號及九十六年十月五日刑醫字第０９６０１３９２３８號鑑驗書影本各一紙在卷可查，被告卯○○、乙○○、戊○○、丙○○、庚○○陳述毒品之種類雖不一致，且與被害人辰○○於案發後經採驗尿液結果為施用第三級毒品ＰＭＭＡ不同，然仍有對被害人灌食毒品之主觀犯意，且按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（參考最高法院九十二年度臺上字第一二六三號判決意旨）。查ＰＭＭＡ為新興毒品，甫於九十五年八月八日始經修正公布為第三級毒品，且施用ＰＭＭＡ與ＭＤＭＡ之臨床症狀表現相似，不易區別，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十六年五月二十九日管檢字第○九六○○○五四三一號函可考。又一粒眠與ＰＭＭＡ均係毒品危害防制條例第二條第一項第三款所列之第三級毒品，法定刑相同，本案毒品係被告丙○○所購買，被告丙○○所供稱之毒品種類為一粒眠顯與檢驗結果不符，在被告丙○○對於毒品種類或仍有所誤認之情形下，其他被告實難確實知悉毒品之種類，是被告卯○○、乙○○、巳○○、庚○○縱陳述毒品種類為第二級毒品搖頭丸（即ＭＤＭＡ），本案仍應適用使人施用第三級毒品之罪名已足，而不依刑度更重之使人施用第二級毒品罪名處斷（偵查卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，固認被害人辰○○尿液中併有搖頭丸陽性反應，然上述內政部警政署刑事警察局九十六年九月十二日鑑驗書則認並無ＭＤＭＡ陽性反應，是就被告等併對被害人辰○○灌食第二級毒品搖頭丸之事證應有不足。）㈥又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參考最高法院七十七年臺上字第二一三五號判例意旨參照）。又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（參考最高法院九十二年度臺上字第五四○七號判決意旨）。查，被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○等十一人，由被告丁○○指示被告丑○○，再轉指示被告丙○○購買毒品攜帶後，集結後再一起分別乘車出發，被告等人於途中及到達臺中後均已陸續知悉將灌食被害人辛○○、辰○○二人毒品，仍共同動手挾持之，雖於「荷蘭村汽車旅館」２０８室二樓房間內，在灌食被害人毒品之時僅有被告丁○○、丙○○、丑○○、乙○○、巳○○五人在場，並由被告丙○○下手實施，然被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○等十一人既於事前對於灌食毒品一節在主觀上均有共同之犯意聯絡，又共同施暴挾持被害人至汽車旅館完成之，自均屬共同正犯無訛，應就以強暴使人施用第三級毒品部分犯罪結果負責。綜上所陳，本案事證明確，被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○等分別所犯之加重竊盜、妨害自由及以強暴方式使人施用第三級毒品之犯行，均可認定。
三、核被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○所為，均係犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪及毒品危害防制條例第六條第三項之以強暴使人施用第三級毒品罪。被告丁○○、丑○○、巳○○、子○○、戊○○五人，復另犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重竊盜罪。被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○十一人，就上開妨害自由、以強暴使人施用第三級毒品罪間，被告丁○○、丑○○、巳○○、子○○、戊○○五人，就上開加重竊盜罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。又按刑法第三百零四條第一項強制罪，所謂「脅迫」，係指對人之脅迫，使人發生畏怖觀念之行為而言，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要，亦即無須使人不能抗拒之程度；而刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪，係以私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由為要件，其目的即在保護「任意離去特定處所（空間）之行動自由」不受他人無故之侵害。再按，刑法第三百零二條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第三百零四條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第三百零二條第一項及第三百零四條第一項之二罪名，而依同法第五十五條從一重處斷（參考最高法院八十七年度臺上字第二三三七號、八十七年度臺上字第六一九號、九十三年度臺上字第三三○九號判決意旨）。是以被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○等人強令被害人辛○○、辰○○交付行動電話及皮夾及強拍被害人辛○○裸照等強制行為，為妨害自由之高度行為所吸收，均不另論罪。又其等以一妨害自由、以強暴使人施用第三級毒品行為，同時侵害被害人辛○○、辰○○之法益，為同種想像競合犯，各依刑法第五十五條規定，論以一罪。又被告丁○○、丑○○、卯○○、乙○○、子○○、戊○○、丙○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○於妨害自由之過程中灌食被害人辛○○、辰○○二人毒品，其時間、空間均為密接之情況，應為一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之以強暴方式使人施用第三級毒品罪論處。另被告丁○○、丑○○、巳○○、子○○、戊○○所犯上開以強暴使人施用第三級毒品罪及二次加重竊盜罪間，均犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰之。被告卯○○、乙○○、子○○、戊○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○共同對被害人妨害自由及灌食毒品，對被害人所致損害固不輕，然其等終非本案主謀倡議者，又未親身準備毒品及對被害人為灌食，應係未經深思盲從犯案，其等情節相較於被告丁○○、丑○○、丙○○言，顯屬較輕，如與被告丁○○、丑○○、丙○○同科處法定最輕五年以上有期徒刑，實屬情輕法重，客觀上非完全不足憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，就被告卯○○、乙○○、子○○、戊○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○所犯以強暴方式使人施用第三級毒品部分，均酌減其刑。原審以被告丁○○、丑○○竊盜部分及被告卯○○、乙○○、子○○、戊○○、巳○○、庚○○、壬○○、癸○○部分犯罪事證明確，並審酌其犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，分別判處被告丁○○、丑○○、巳○○、子○○、戊○○五人竊盜部分各有期徒刑七月、七月及就違反毒品危害防制條例依情節輕重（卯○○、子○○、戊○○、庚○○、壬○○、癸○○未進入旅館第２０８號房，情節較輕），分別判處巳○○、乙○○有期徒刑三年，判處卯○○、子○○、戊○○、庚○○、壬○○、癸○○各有期徒刑二年六月，並就扣案空氣手槍、瓦斯槍管、鋼珠、裸照光碟依法宣告沒收（惟原審判決據上論斷文所載之刑法第三十八條第一項，更正為刑法第三十八條第一項第二、三款），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官及被告此部分上訴均無理由，應予駁回。又原審以被告丁○○、丑○○、丙○○違反毒品危害防制條例部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查被告丁○○僅因個人情感糾紛，即首倡謀議利用金錢唆使多人犯案，對社會治安善良風俗危害至鉅，被告丑○○、丙○○與被害人無冤無仇，丑○○竟糾集多人南下犯案，除致被害人身心創傷外，亦造成友人多人涉入刑案，被告丙○○購置本案毒品，並親身對被害人施暴灌食，三人情節均屬嚴重，原審僅以本案事涉感情因素，即謂被告丁○○、丑○○、丙○○三人顯可憫恕，而科處輕刑，判決理由實有不備，亦顯非妥適，被告丁○○、丑○○、丙○○上訴意旨否認犯罪雖無可採，檢察官據此上訴則非無理由，而原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院就此部分及已失所附麗之定執行刑部分均予以撤銷改判，爰審酌被告丁○○、丑○○、丙○○犯罪之動機，被告丁○○為本案首謀，被告丑○○糾集多人犯案，被告丙○○購置本案毒品，並親身對被害人施暴灌食之犯罪情節，並參酌其等犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，被告丁○○、丑○○並與上訴駁回部分定其應執行之刑。
四、扣案之空氣手槍一支、瓦斯槍管三支、鋼珠二包為被告丙○○所有，且係供全體被告犯毒品罪所用之物，業據被告等供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。另扣案之拍攝辛○○裸照光碟一片，為共犯癸○○所有，且因全體被告犯罪所生之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第六條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百零二條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二、三款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年8月21日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國97年8月21日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。