裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3761號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3761號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21835號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，共四罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年，未扣案之不詳廠牌型號行動電話壹具（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○綽號「 小馬 」，前曾於民國93年間，因詐欺案件，經本院以93年度中簡字第1753號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於93年8月23日確定；又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1579號刑事判決判處有期徒刑10月，於93年9月13日確定；上開二罪經定應執行刑為有期徒刑1年，於94年11月1日執行完畢，猶不知悔改。
二、乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，並以 楊阿福 名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000的SIM卡裝在其所有之不詳廠牌型號行動電話1具內作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡電話，而分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
㈠乙○○於98年7月7日（起訴書原誤載為98年7月8日，然業經
到庭實行公訴之檢察官於本院99年1月25日審理時當庭予以更正，見本院卷四第18頁）12時14分57秒，接獲己○○以母親 鄧潘梨雲 名義申請之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○使用之門號0000000000號行動電話，己○○在電話中表明要洽購第一級毒品海洛因，並約在臺中縣太平市○○路、精美路口之長億加油站旁夜市○○路邊見面，嗣於同日近14時許，在上址，由乙○○以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣重量0.15公克之第一級毒品海洛因1小包給己○○，並向己○○收取現金1000元。
㈡乙○○於98年7月24日（起訴書誤載為28日）1時5分40秒，
接獲 陳申洲 使用設於臺中縣太平市○○路○○○號統一超商前之公共電話00-00000000號，撥打乙○○使用之門號0000000000電話，陳申洲在電話中表明要洽購第一級毒品海洛因，並約在上開之長億加油站見面，嗣於同日1時多許，在上址，由乙○○以1000元之代價，販賣重量0.15公克之第一級毒品海洛因1小包給陳申洲，並向陳申洲收取現金1000元。
㈢乙○○於98年7月26日9時6分48秒，接獲楊阿福使用以母親
楊賴嬌蘭 名義申裝之家中市內電話00-00000000號，撥打乙○○使用之門號0000000000電話，楊阿福在電話中表明要洽購第一級毒品海洛因，並約在乙○○位於臺中縣太平市○○○街○○巷○○號住處前之公園見面，嗣於同日10時許，在上址，由乙○○以1000元之代價，販賣重量0.15公克之第一級毒品海洛因1小包給楊阿福，並向楊阿福收取現金1000元。
㈣乙○○於98年7月28日14時26分52秒，接獲楊阿福使用以母
親楊賴嬌蘭名義申裝之家中市內電話00-00000000號，撥打乙○○使用之門號0000000000電話，楊阿福在電話中表明要洽購第一級毒品海洛因，並約在乙○○位於臺中縣太平市○○○街○○巷○○號住處前之公園見面，嗣於同日15時許，在上址，由乙○○以1000元之代價，販賣重量0.15公克之第一級毒品海洛因1小包給楊阿福，並向楊阿福收取現金1000元。
三、嗣於98年9月8日19時30分許，經警持本院核發之搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往乙○○位於臺中縣太平市○○○街○○巷○○號住處進行搜索、拘提而查獲。
四、案經海巡署第三岸巡總隊、臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。查本案證人己○○、陳申洲、楊阿福、甲○○於偵查中之具結證述〔見臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第3429號卷（下稱他卷）第24至25、99至101、67至70頁，本院卷三第116至118頁〕，並無顯有不可信之情況，且被告乙○○及其辯護人對於上開證人偵查中經具結之證詞，均表示沒有意見，同意列為證據使用（見本院卷三第5頁背面、本院卷四第16頁背面至第17頁），顯見於本院審理中並無欲對上開證人行對質詰問權，自應認上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
二、次按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查證人己○○、楊阿福之全戶戶籍資料查詢結果各1份〔見臺灣臺中地方法院檢察署98年度警聲搜字第4598號卷（下稱警聲搜卷）第23、29頁〕，係屬公務員職務上製作之證明文書，並無顯有不可信之情形，自得作為證據。
三、又按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查門號0000000000、0000000000、0000000000及公共電話00-00000000、市內電話00-00000000之申請人基本資料及通聯調閱查詢單各1份〔見警聲搜卷第13頁，本院卷一第57至59、59-2至95頁，本院卷二第3至294頁〕，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
四、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之本院98年聲監字第809號通訊監察書1份附卷可稽（見警聲搜卷第10至11頁），係依法所為之通訊監察，並經被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均表示沒有意見等語（見本院卷三第5頁背面、本院卷四第16頁背面至第17頁），況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
五、復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（參見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理中均表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據使用（見本院卷三第5頁背面、本院卷四第16頁背面至第17頁），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時情況，認為適當作為證據。另按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之門號0000000000之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑（見他字卷第45至46、62至63、83至85頁），該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效。且上開門號0000000000之通訊監察譯文，係由證人庚○○即當時擔任行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊上士所製作，製作日期是於通訊監察期間執行「現譯」時製作等情，業經證人庚○○於本院98年12月15日審理時到庭證述明確（見本院卷三第133至134頁），則該通訊監察譯文之文書程式不備處業經補正，併予敘明。
六、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案附卷之臺中市刑警大隊偵二隊職務報告1份（見本院卷三第90至91頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前，對之內容表示異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與其於偵查中之自白相符〔見本院卷一第15頁，本院卷三第5、182頁，本院卷四第17頁背面、第18頁，本院98年度聲羈字第1044號卷第4頁，臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21835號卷（下稱偵卷）第23至25頁〕，並經證人己○○、陳申洲、楊阿福於偵查中具結證述綦詳（見他卷第24、100、69頁），且有證人己○○、楊阿福之全戶戶籍資料查詢結果各1份，門號0000000000、0000000000及公共電話00-00000000、市內電話00-00000000之申請人基本資料、通聯調閱查詢單各1份，門號0000000000與門號0000000000、公共電話00-00000000、市內電話00-00000000間之通訊監察譯文表1份在卷足憑（見警聲搜卷第23、29、13頁，本院卷一第57至59、59-2至95頁，本院卷二第275至294頁，他字卷第83、62、63頁），是被告之自白核與事實相符，堪信為真實。又按販賣毒品者，無一定之公定價格，一般亦非公然交易，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或需求而有不同，所牟取利益之方式及數額或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致，況且販賣毒品之罪刑甚重，風險甚高，倘非有利可圖，一般人尚不至甘冒遭查緝之風險，平白將毒品轉讓與他人。查，被告於本院98年12月28日審理時坦稱：其以6500元購買0.9公克之第一級毒品海洛因後，會摻加葡萄糖再予以販賣，在摻加葡萄糖後，可供其以每次1000元之方式，販賣8次等語（見本院卷三第181頁背面），顯見被告每次販賣之獲利為
187.5元（計算式為：（1000X8）－6500＝1500，1500÷8＝
187.5），堪認被告確係基於營利之意圖而販賣第一級毒品無疑。是本案事證明確，被告如犯罪事實欄二、㈠至㈣所示之販賣第一級毒品犯行，均洵堪認定。
二、查毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。是核被告就如犯罪事實欄二、㈠至㈣所為，各係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。且：
㈠被告持有第一級毒品之低度行為，分別為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就如犯罪事實欄二所為先後4次販賣第一級毒品之行為，均犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告前曾於93年間，因詐欺案件，經本院以93年度中簡字第
1753號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於93年8月23日確定；又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第1579號刑事判決判處有期徒刑10月，於93年9月13日確定；上開二罪經定應執行刑為有期徒刑1年，於94年11月1日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重）。㈣被告所為如犯罪事實欄二、㈠至㈣之販賣第一級毒品罪，於
偵查及審判中均自白犯行，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑，且就此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
㈤被告所為4次販賣第一級毒品之行為，其中如犯罪事實欄二
、㈡至㈣部分，有修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕刑其刑規定之適用，理由如下：
⒈被告於98年9月8日為警查獲後，分別於98年9月9日、98年10
月29日偵訊中及本院98年11月6日訊問時、98年11月24日準備程序時，供出其所販賣之第一級毒品海洛因來源，係由其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打證人甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向證人甲○○購買等語（見偵卷第12至13、24至26頁，本院卷一第15頁背面至16頁，本院卷三第5頁）。嗣經警依被告所供述之內容，調閱門號0000000000號行動電話通聯紀錄，發現門號0000000000號已無使用，由警再調閱該行動電話序號，發現有2支門號插卡使用，經彙整比對通聯及基地台資料後，欲向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請通訊監察時，卻發現證人甲○○業因另涉毒品案件而於98年11月16日遭羈押於臺灣臺中看守所。經警於98年12月1日借提證人甲○○訊問，證人甲○○即坦承確於98年7月24日22時40分33秒以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯後，於同日晚間11時許，在臺中市○區○○路○○○號廣擎天大樓28樓之出租套房內，以6500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予被告無訛，且於98年12月1日偵訊中及本院98年12月28日、99年1月25日審理時，亦均為相同之證述內容等情，復有門號0000000000號行動電話於98年7月24日之通訊監察譯文1份、門號0000000000號之申請人基本資料及通聯調閱查詢單各1份、臺中市刑警大隊偵二隊職務報告1份在卷可憑（見他字卷第45頁，本院卷一第59頁，本院卷二第3至274頁，本院卷三第90至91、110至111、116頁背面至117、178、181頁，本院卷四第15頁），足見被告供述其就犯罪事實欄二、㈡至㈣所販賣第一級毒品海洛因之來源，係於98年7月24日晚間11時許在臺中市○區○○路○○○號廣擎天大樓28樓之出租套房內以6500元之代價向證人甲○○所購得等語（見本院卷三第180頁），堪信為真。則被告就其所犯如犯罪事實欄二、㈡至㈣之販賣第一級毒品案件中，供出毒品來源，因而查獲其他正犯，符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，且依刑法第66條但書規定「同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」之規定，就犯罪事實欄二、㈡至㈣部分，於法定刑為罰金刑部分先加後遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅遞予減輕其刑。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「供出毒品來源
，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑，最高法院97年度臺上字第1475號刑事判決意旨可資參照。
查證人甲○○雖於98年12月1日坦承販賣第一級毒品海洛因予被告時，前已因犯涉犯毒品案件而於98年11月16日羈押，此有證人甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足參。然審之證人甲○○於98年11月16日以前，係因涉犯販賣第二級毒品、運輸第三級毒品而遭偵辦（見本院卷三第145至151頁），並無在本案被告於98年9月9日供述其毒品來源為證人甲○○前，即有因販賣第一級毒品海洛因予本案被告之行為而遭檢調單位對之發動調查或偵查之情形，自堪信本案係因被告供出證人甲○○之姓名、年籍、住居所等足資辨別之特徵，方使調查或偵查犯罪之公務員因而對證人甲○○發動調查、偵查並破獲，被告自符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項得予減輕其刑之規定，併此敘明。
⒊至於被告另辯稱：其於98年6月底，曾與丁○○一起前往臺
中市○區○○路○○○號廣擎天大樓，該次由其以6500元之代價，向甲○○購買重量0.9公克之第一級毒品海洛因，並將其中一部分，於98年7月7日近14時許，以1000元販賣予己○○，故就犯罪事實欄二、㈠之部分，其亦供出毒品來源為甲○○，應有修正後毒品危害防制條例第17條第1項得予減輕其刑規定之適用云云。然查，證人甲○○於本院98年12月28日、99年1月25日審理時均證述：其僅有於98年7月24日晚間11時許，以6500元之代價，販賣第一級毒品海洛因一次予乙○○等語綦詳（見本院卷三第178、180背面、181頁，本院卷四第15頁），且證人丁○○於本院99年1月25日審理時到庭證稱：其曾單純陪乙○○至廣擎天大樓2次，但其不知道乙○○去找甲○○做什麼，第一次其在樓下門口等，僅有乙○○上樓，該次其沒有與甲○○碰面，其也不知道乙○○有無向甲○○購買第一級毒品海洛因，隔了半個月左右，其第二次陪乙○○去時，有與乙○○一起到廣擎天大樓10樓找甲○○，那是一個類似倉庫的地方，空間很寬闊，然後甲○○與乙○○就離開10樓，其不清楚他們兩人離開後做了何事，也不知道該次乙○○有無向甲○○購買第一級毒品海洛因等情無誤（見本院卷四第14至15頁），是依證人甲○○、丁○○之上開證詞，均無法資為被告曾於98年6月底向證人甲○○購買第一級毒品海洛因並將其中一部分於98年7月7日近14時許販賣予證人己○○之有利證明。是被告上開所辯，洵無可採，其所為如犯罪事實欄二、㈠之行為，自無修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定之適用。
㈥又到庭實行公訴之檢察官雖舉最高法院98年度臺上字第7231
號刑事判決之「毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，即已完全合致第17條第1項、第2項規定之要件，且其中第2項減刑之事由，當然為第1項減免規定所包括，依法規競合之吸收關係，應優先適用第17條第1項之規定」見解，而認為就被告所為犯罪事實欄二、㈡至㈣部分，僅能依毒品危害防制條例第17條第1項減輕一次云云（見本院卷三第182頁背面）。然本院審之毒品危害防制條例第17條第1項之立法意旨，係為防止毒品氾濫，有效推展阻斷毒品供給之緝毒工作，所為之減刑寬典，而毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨，乃係為鼓勵毒販自白，以免訴訟勞費，節省訴訟資源，所為之減刑恩惠；且毒品危害防制條例第17條第2項規定，係於98年5月20日修正時方予以增訂，以別毒品危害防制條例第17條第1項規定因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減刑或免除其刑之規定，應可認為毒品危害防制條例第17條第1項與第2項之規定，係二個各別獨立之減刑事由甚明。況依最高法院99年度臺上字第171號、99年度臺上字第203號刑事判決，亦均認為若被告之行為同時符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定時，均可個別予以減刑，並無認為係屬法規競合之關係。是最高法院98年度臺上字第7231號刑事判決之上開見解，為本院所不採，附此說明。
㈦按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如犯罪事實欄二、㈠至㈣所為先後4次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，販賣毒品所為共僅4000元，販賣對象僅為證人己○○、陳申洲、楊阿福3人，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所為如犯罪事實欄二、㈠至㈣之4次販賣第一級毒品之行為，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且就犯罪事實欄二、㈠之部分，就法定刑為罰金刑部分先加後遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予遞減輕其刑；而就犯罪事實欄
二、㈡至㈣部分，就法定刑為罰金刑部分先加後再遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅再遞予減輕其刑。
㈧爰審酌被告自己染有施用毒品惡習，其明知毒品對身心之危
害，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，惟念及被告於偵查中及本院審理時，坦承全部犯行，堪認具有悔意，並參以其犯罪之動機、目的及手段，認為檢察官對被告具體求處有期徒刑18年以上尚屬過重等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。
㈨再按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，最高法院95年度臺上字第305號判決意旨可資參照。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。查⒈按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期
滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，門號0000000000之SIM卡1張，為以證人楊阿福名義申請後送給被告使用一節，業經被告自承在卷（見本院卷三第5、180頁），顯見被告就上開SIM卡1張，已取得所有權甚明。則被告以未扣案之門號0000000000的SIM卡，裝在其所有之不詳廠牌型號行動電話1具內，作為如犯罪事實欄二、㈠至㈣之販賣第一級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉另被告就如犯罪事實欄二、㈠至㈣所示之販賣第一級毒品所
得合計4000元（各次販賣所得詳如犯罪事實欄二、㈠至㈣所示），雖未扣案，仍應於各罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正後）第4條第1項、（修正後）第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官陳思成法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫立文中華民國99年2月10日附錄本案論罪科刑法條（修正後）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│犯行│所犯法條及罪名│宣告刑│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│㈠│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│柒年柒月。未扣案之不詳廠牌型號行動電話│││二、㈠│賣第一級毒品罪│壹具（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒│││所示│。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│㈡│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│貳年柒月。未扣案之不詳廠牌型號行動電話│││二、㈡│賣第一級毒品罪│壹具（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒│││所示│。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│㈢│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│貳年柒月。未扣案之不詳廠牌型號行動電話│││二、㈢│賣第一級毒品罪│壹具（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒│││所示│。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│㈣│如犯罪│毒品危害防制條│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││事實欄│例第4條第1項販│貳年柒月。未扣案之不詳廠牌型號行動電話│││二、㈣│賣第一級毒品罪│壹具（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒│││所示│。│收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│└──┴───┴───────┴───────────────────┘