裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1051號刑事判決
裁判日期：民國96年08月10日
裁判案由：強盜
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1051號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中）選任辯護人 楊錫楨 律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4864號），本院判決如下：
主文乙○○踰越牆垣、安全設備竊盜，未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年壹拾月。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國92年間分別因施用第1、2級毒品等案件，經本院以92年度訴字第885號刑事判決分別判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑10月確定；因竊盜等案件，經本院以92年度易字第919號刑事判決分別判處有期徒刑1年4月、2月，應執行有期徒刑1年4月確定，上揭4罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑2年1月確定後，於94年12月31日因縮短徒刑執行完畢。詎其仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於96年4月13日上午6時許之日出後，騎乘不知情之其女 陳伶綺 之男友所有車牌號碼0000000號輕型機車，至甲○○位於彰化縣○村鄉○○路○○○巷○○號住處外，以踰越該處牆垣之方式侵入甲○○住處附連圍繞土地後，適見甲○○住處之兼具阻隔防閑作用而為安全設備之紗窗上有破洞之情狀，乃以徒手自該紗窗破洞伸入之方式，將甲○○住處客廳前門附設之鉤鎖撥開（未毀損）而開門進入屋內，進而通往原供甲○○同居女友使用且房門未上鎖之房間內，欲竊取甲○○所有之財物，而著手翻箱倒櫃，以搜尋財物之際，適為甲○○在自己房間內聽見有人於屋內翻箱倒櫃之聲響，起床至前揭原供甲○○同居女友使用之房間門口處查看，發現上情並趨前嚇阻，始未能竊得財物而未遂，旋乙○○於甲○○伸手抓住其胸前衣領予以逮捕，並高喊「抓賊」等語之際，為脫免逮捕，竟當場將已高齡75歲、行動緩慢之甲○○由前揭房門處強行拖拉至客廳門口處，並當場以右手握拳朝甲○○身體胸口處揮擊，施以強暴之行為，致甲○○因此跌坐在地，無法起身而難以抗拒，乙○○見狀隨即騎乘停放於屋外之前揭機車逃逸。嗣經甲○○於當日下午3時許向警方報案後，為警方循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查，證人即告訴人甲○○在檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告以外之人於偵查中依法應具結且已具結者，其向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，僅於「顯有不可信之情況」下，例外始不具證據能力。證人甲○○於檢察官訊問時之證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4864號偵查卷宗第7頁至第8頁），並無證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，依上開說明，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人甲○○於警詢中之陳述（參見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第0960009803號警卷第6頁至第9頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官及被告均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
二、訊據被告固坦承曾於前揭時、地，騎乘機車至證人甲○○住處外，以踰越牆垣之方式侵入證人甲○○住處附連圍繞土地後，再以徒手自該紗窗破洞伸入之方式，將證人甲○○住處前門附設之鉤鎖撥開而開門進入屋內，並走至證人甲○○住處房間內，欲竊取物品之事實，惟矢口否認有何行竊失風後，當場對證人甲○○施以強暴行為，並辯稱：其並無著手翻箱倒櫃之搜索財物之行為，僅躲藏在屋內衣櫃中，欲查看證人甲○○將毒品海洛因藏放在何處，為證人甲○○發現趨前攔阻，抓其衣領不讓其離去時，並未反抗出手毆打或推倒證人甲○○，其僅以手扳開證人甲○○之手，經證人甲○○自己鬆手後，其隨即騎乘機車離去云云。惟查：
㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
㈡被告於前揭時地，以踰越牆垣之方式侵入證人甲○○住處附
連圍繞土地後，再以徒手自該紗窗破洞伸入之方式，將證人甲○○住處前門附設之鉤鎖撥開而開門進入屋內，並走至證人甲○○住處房間內，欲竊取物品之事實，業據被告坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理中證述內容相符，並有現場及機車照片共計5張（參見同上警卷第11頁至第14頁）、中華民國96年日出日沒時刻表1紙（參見本院卷宗）在卷可參；至被告於本院審理中雖否認有何搜尋財物且翻箱倒櫃之行為，然證人甲○○於偵訊、本院審理中均具結證述：其在住處自己房間內，因聽見隔壁房間內，有人在屋內翻箱倒櫃之聲響，而起床至原供其同居女友使用之房間查看，發現被告正在屋內房間內，以手翻動搜尋財物（參見同上偵查卷宗第7頁、本院96年7月26日審判筆錄第6頁）等語明確，爰審酌被告如僅欲躲藏在屋內衣櫃中伺機行竊，然其已大費周章翻牆且利用紗窗破洞開門進入屋內，自無於躲藏衣櫃時，任意發出巨大聲響，以驚動證人甲○○起床查看之可能，被告上揭所辯，核與前揭事證不符，亦與常情有違，是被告既已開始在屋內翻箱倒櫃、搜尋財物，其所為應屬著手竊盜之事實，應可認定。
㈢又被告雖於本院審理中辯稱，其進入屋內房間，係欲查看證
人甲○○將毒品海洛因藏放在何處，以便下手行竊云云，然證人甲○○並未在自宅房間內、外藏放有海洛因等情，業經證人甲○○於本院審理中具結證述否認其有何持有或藏放海洛因等語明確，況被告於警詢未曾提及證人甲○○在自宅屋內或屋外有何藏放海洛因之情狀，且被告於本院準備程序中亦自陳，其看見證人甲○○走出屋外，將海洛因藏放在屋外，其則躲在屋內欲查知海洛因藏放處等語，爰審酌證人甲○○如確有藏放海洛因於住處屋外之情形，何以被告於最初之警詢時，並未向警方陳明，以利警方迅速查明，竟於案發後於本院準備程序及審理中，方為上揭辯詞，顯有可疑；且被告既知悉證人甲○○已將海洛因藏放於屋外，而欲竊取之，被告當無可能繼續躲藏在屋內衣櫃中，以增加為屋主發覺之可能性。又被告已開始在屋內翻箱倒櫃、搜尋財物之著手竊盜行為，已如前述，是被告所為應係竊取證人甲○○置於屋內房間之財物，應可認定。被告上揭所辯，其欲行竊證人甲○○所藏放之海洛因云云，不足採信。
㈣另證人甲○○雖於警詢、偵訊及本院審理中均證述：其於被
告行竊前一晚，在屋內房間尚有看見XO洋酒2瓶、茶葉6斤等財物，被告當日行竊後，其清點損失財物時，發覺遺失XO洋酒2瓶、茶葉6斤等財物，其認為係遭被告行竊云云，然經被告堅詞否認有何竊得上揭財物，且證人甲○○於本院審理中亦證述：其僅有看見被告翻箱倒櫃之行為，並未看見被告手中有持有上揭財物，而XO洋酒2瓶各長約20、30公分、寬約10公分，茶葉係以一紙盒包裝茶葉重量半斤，均置於房間牆壁邊（參見本院同上審判筆錄第9頁）等語，爰依證人甲○○所述XO洋酒酒瓶外觀，均係長約20、30公分、寬約10公分，而一紙盒僅包裝重量半斤之茶葉之物，是茶葉部分當應有6紙盒，則被告行竊時，如欲將上揭全部物品，以自己雙手拿取或藏於自身衣服內，以攜離現場，實際上亦有相當困難；且被告搜尋財物地點係在房內衣櫃處，並非證人甲○○所述置放上揭財物地點之靠近房間牆壁處，尚難僅憑被告進入屋內與證人甲○○發爭拉扯而離去後，經證人甲○○清點置於屋內之財物有遺失之情狀，逕行推論證人甲○○所有置於屋內之XO洋酒、茶葉必為被告所竊取。是證人甲○○此部分之證述，僅屬其個人臆測之詞，尚難採為不利於被告之事實之認定。
㈤被告於上揭時、地著手竊取證人甲○○置於屋內衣櫃之財物
尚未得手，並為證人甲○○發覺之際，當場為脫免逮捕，與證人甲○○於拉扯過程中，將證人甲○○強行由前揭房間門口處拖拉至客廳門口處，並以右手握拳朝證人甲○○身體胸口揮擊，施以強暴之行為，致證人甲○○因而跌作在地無法抗拒等情，業據證人甲○○於本院審理中具結證述：其聽見有人在屋內翻箱倒櫃之聲響，起床查看發現上情，而趨前攔阻被告，其身高約165公分、體重約60公斤，雖有力氣並以雙手抓住被告衣領，且高喊「抓賊」，然因其已年邁且身有車禍舊傷，雙腳無力，行動不便，無力抵抗，於與被告拉扯過程中，遭被告由前揭房間門口處拖拉至客廳門口處，被告再以右手握拳朝其身體揮擊，其因而跌作在地，被告則隨即逃離現場（參見同上本院審判筆錄第7頁至第8頁）等語屬實，並有照片4張（參見同上偵查卷宗第11頁）附卷可參，爰審酌被告與證人甲○○彼此認識，平日素無恩怨，證人甲○○當無甘冒刑事訴追之危險，任意設詞誣陷被告之必要，且證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理中，對於其發覺被告著手行竊後，被告對其所為之上揭強暴行為等重要情節，均為相同一致之證述，足徵證人甲○○上揭所述，應可採信。況被告亦於本院審理中自承，證人甲○○發現其在屋內，而趨前攔阻並抓其衣領，不讓其離去等語明確，是證人甲○○雖年邁且身有車禍舊傷，雙腳無力，行動不便等情，然證人甲○○為男性、身高約165公分、體重約60公斤，既已有相當力氣能以雙手抓住被告衣領，如非經被告施以上揭強暴之方式，被告當無可能任意脫身逃離現場。從而，被告於行竊後，為脫免逮捕，確有當場以右手握拳朝證人甲○○身體胸口揮擊，施以強暴之行為，致證人甲○○跌坐在地，無法起身抗拒之事實，應可認定，被告上揭所辯，均不足採信。
㈥綜上所述，被告所辯並無著手竊取他人財物，亦未在行竊後
當場對於證人甲○○施以強暴之行為，均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上揭加重準強盜之犯行，應堪以認定。
三、另查：㈠按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、
「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜之一切設備而言（最高法院25年上字第4168號判例要旨參照）。如電網、門鎖及窗戶等是，所謂「毀越」指毀損與踰越而言。另按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。依上揭說明，窗戶、鉤鎖應係屬安全設備之一種，是被告前揭踰越牆垣、並以手伸入紗窗破洞，撥開證人甲○○住處前門附設之鉤鎖而開門進入屋內，且被告既已開始翻箱倒櫃搜尋財物，已如前述，顯屬已著手竊盜犯行，然僅尚未將竊盜客體即他人財物移入一己實力支配之下，當屬竊盜未遂，應構成刑法第321條第2項、第1項第2款之踰越牆垣、安全設備竊盜未遂罪。
㈡按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意
，並非專以同法第328條第1項之強盜論，故同法第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院42年臺上字第
523號判例要旨參照）；又按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論（最高法院68年臺上字第2772號判例要旨參照）。是刑法上加重準強盜罪，以竊盜或搶奪，具有刑法第321條第1項各款情形之一，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，為其構成要件，而所謂竊盜，當兼具竊盜既遂及竊盜未遂之情形，故在竊盜未遂之情形下，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，即應論以加重強盜未遂罪。另按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符（司法院大法官會議解釋釋字第630號解釋文參照）。經查，被告於本院審理中自承，其身高約171公分、體重約60公斤等情，而其年約42歲，正值壯年，身強體狀；而證人甲○○年約75歲、身高約165公分、體重約60公斤，且身有車禍舊傷，雙腳無力，行動不便等情，已如前述，參酌前揭被告與被害人甲○○之身體狀況，及被告選定之犯罪時間係甫於日出後之上午，並與被害人甲○○拉扯過程中，係將被害人甲○○由前揭房間門口處拖拉至客廳門口處，並當場以右手握拳朝被害人甲○○身體胸口揮擊，致被害人甲○○因而跌坐在地，無法爬起等情觀之，依上揭說明及當時客觀環境觀察，被告既已著手搜尋被害人甲○○所有之財物，尚未得手之際，經被害人甲○○發現上情，為脫免逮捕而當場對被害人甲○○施以強暴之行為，當已達於使人難以抗拒之程度，堪認係前開所稱之「強暴」行為。
四、核被告所為，係犯刑法第329條準強盜罪而有刑法第321條第2項、第1項第2款之踰越牆垣、安全設備竊盜未遂之情形，應依刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪論處。公訴人認被告係犯刑法第329條之準強盜罪，其起訴法條容有未洽，惟起訴之基本事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。被告為踰越牆垣、安全設備竊盜未遂，因脫免逮捕，當場施以強暴行為，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另查，被告曾於92年間分別因施用第1、2級毒品等案件，經本院以92年度訴字第885號刑事判決分別判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑10月確定；因竊盜等案件，本院以92年度易字第919號刑事判決分別判處有期徒刑1年4月、2月，應執行有期徒刑1年4月確定，上揭4罪經聲請法院裁定應執行有期徒刑2年1月確定後，於94年12月31日因縮短徒刑執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告正值壯年，不思以正常工作賺取金錢，而以踰越牆垣、安全設備之手段，侵入他人住宅欲行竊他人之財物，並於上開行竊他人財物尚未得手，而為被害人發覺之際，為脫免逮捕而當場對人施以強暴，對於社會之治安危害不小，又被告曾有違反毒品危害防制條例等案件前科，已如前述，足見平日素行不佳，及其犯罪後之態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、末按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。本案被告犯行，均已如前述，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑；另被告於本院審理中雖聲請傳喚證人即真實姓名、年籍均不詳之綽號 東東 女子，以證明本案發生過程等情，然本案事證已臻明確，已如前述，被告聲請調查證據部分，核無調查之必要，應予駁回，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第2項、第1項第2款、第329條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。
中華民國96年8月10日
刑事第八庭審判長法官李雅俐
法官林秉暉法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年8月10日
書記官施惠卿【附錄本案論罪科刑法條全文】︰
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。