臺灣高等法院100年度上訴字第3101號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3101號刑事判決

裁判日期：民國100年12月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3101號上訴人即被告 李俊毅 更名 李緯翔 選任辯護人 許瑞榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第824號，中華民國100年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第8039號、第8040號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李俊毅意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案第二級毒品MDMA玖拾肆顆（驗餘淨重貳拾肆點伍壹公克），均沒收銷毀之；扣案第三級毒品愷他命壹佰捌拾捌包（含包裝袋，驗餘毛重貳佰零捌點叁陸公克），均沒收；扣案毒品包裝袋壹拾玖個，均沒收。
事實
一、李俊毅（已於民國100年10月7日改名為李緯翔）明知MDMA、愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，因某姓名年籍不詳綽號「 阿力 」之成年男子（下稱「阿力」）積欠其新臺幣（下同）247,000元未還，李俊毅遂於100年4月1日晚上11時許，在臺北市○○○路星城酒店，向「阿力」索償，因「阿力」無現金供償，「阿力」即提議以其所持有第二級毒品MDMA94顆（以5顆為1包分裝成18袋，另4顆為1包分裝成1袋，合計共19袋；毛重28.82公克，淨重24.98公克，驗餘淨重24.51公克，驗前純質淨重12.6公克【起訴書誤載為淨重23.5公克】）及第三級毒品愷他命188包（毛重208.49公克，驗餘毛重208.36公克，驗前純質淨重160.10公克）抵償10萬元欠款，李俊毅同意後，即持有上述毒品。嗣李俊毅竟基於意圖販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，將前述所持有之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命、夾鏈袋空包袋、電子磅秤等物藏放在車牌號碼0000-00號自小客車後行李箱內。旋於100年4月2日凌晨3時50分，李俊毅駕駛上述車輛攜帶大量毒品行經臺北市○○區市○○道與永吉路口時，為警攔檢當場查獲前開毒品、電子磅秤、現金32,000元、Nokia廠牌行動電話2支、Anycall牌、iphone4行動電話各1支及未使用之空夾鏈袋34個等物。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，法院或檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院96年度台上字第5298號判決意旨參照）。查卷內之內政部警政署刑事警察局100年6月3日刑鑑字第1000062000號鑑定書（100年度偵字第8039號卷第67-68頁）；臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2011年4月19日濫用藥物檢驗報告（100年度偵字第8039號卷第64頁），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請內政部警政署刑事警察局及相關單位實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明與同法第206條第1項規定，有證據能力。
二、次按卷內之扣押物品照片2張（100年度偵字第8039號卷第28-29頁），係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該照片，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據上訴人即被告李俊毅於偵查（100年度偵第字8039號、第8040號卷第12頁）、原審（原審卷第28頁反面）、本院準備程序、審理中坦承不諱（本院卷第22頁、第42頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據各1份、扣押物品目錄表3份及現場扣押物品照片2張在卷可參（100年度偵字第8039號卷第17頁至第23頁、第28頁第29頁）。又扣案如事實欄所示之物，確驗出第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之成份，亦有內政部警政署刑事警察局100年6月3日刑鑑字第1000062000號鑑定書附卷可參（100年度偵字第8039號卷第67-68頁），足認被告自白其持有犯罪事實欄所載之MDMA、愷他命及分裝袋等情，與事實相符。
二、復按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院98年度台上字第2881號判決意旨參照）。而意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，譬如受贈或寄藏、原擬購入供自己或他人施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言。亦即於持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼續中，更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未出賣者始足當之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（98年度台上字第6934號、98年度台上字第3102號、98年度台上字第2836號判決意旨參照）。查被告李俊毅接受「阿力」之提議，以事實欄所示之MDMA、愷他命，抵償「阿力」所積欠之10萬元欠款，動機固值懷疑，惟被告於檢察官偵查時，否認係意圖營利而販入上揭第三級毒品，並辯稱係為供己施用（100年度偵字第8039號卷第56頁）。參諸被告為警採尿送驗結果，確呈愷他命類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2011年4月19日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（100年度偵字第8039號卷第64頁），足見被告本身確實染有施用愷他命惡習，而有同意「阿力」上述提議之可能（即先持有如事實欄所示之毒品）。另本件復無相關事證可資證明被告於同意「阿力」以如事實欄所示之毒品抵償10萬元債務之初，即意圖販賣圖利，是本件尚難逕認被告同意「阿力」抵償債務並持有本件毒品之初，即係基於意圖販賣之犯意而同意抵償。此外，本件亦無證據證明被告已有賣出MDMA、愷他命之情事，是亦難認定被告有何賣出第二級、第三級毒品並賺取價差之販賣毒品犯行。本院經審被告於原審準備程序時坦承，因為拿那麼多毒品，也沒辦法施用那麼多...，我是想說我自己去變現比較快（原審卷第28頁反面），及審酌近年政府為杜絕毒品之氾濫，對於毒品查緝，無不嚴加執行，苟非有所利得，被告當無未賺取價差即轉讓如事實欄所示毒品之動機，足認被告自白其於同意「阿力」以事實欄所示之毒品抵償債務而持有後，方基於販賣圖利之犯意，而持有如犯罪事實欄所示之毒品等情，與常情相符，而堪認定，綜上，被告本件犯行，已堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品、第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，其持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之低度行為（因被告持有第三級毒品純質淨重已逾20公克，為犯罪行為），均分別應為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪。被告一次以債務抵償方式，持有MDMA、愷他命後，嗣意圖販賣而持有之行為，同時犯意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品二罪，屬一行為觸犯數罪名，依想像競合犯之規定，從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7050號、99年度台上字第6608號判決意旨參照）。本件被告於偵查（100年度偵字第8039號卷、第8040號卷第12頁）、原審（原審卷第28頁反面）、本院準備程序、審理時（本院卷第22頁、第42頁），已就事實欄所示意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品犯行為肯定之供述，是其如事實欄所示之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、撤銷改判之說明及量刑併沒收之宣告：㈠原審未審酌本件並無被告接受抵償之初即基於販賣犯意之補
強證據，僅憑被告之自白及扣案之毒品，即逕推認被告係基於販賣之犯意而接受「阿力」以本案毒品抵償欠款，容有不當，被告及其辯護人執此上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。經審酌被告明知MDMA、愷他命分別係法律所定之第二級、第三級毒品，不得販賣、持有，猶無視國家禁絕毒品之政策，欠缺守法觀念，且意圖販賣而持有之第二級毒品MD
MA、第三級毒品愷他命之數量頗多，惟幸檢警及時查獲，未流入市面，兼衡其並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，且為本案時年紀尚淺，思慮或有不周，及其犯罪之動機、目的、手段，與其犯罪後均坦承不諱之犯後態度、檢察官於原審求處有期徒刑2年10月及被告同意原審檢察官求刑（本院卷第42頁反面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈡沒收部分：
⒈扣案MDMA94顆（驗餘淨重24.51公克），係第二級毒品，不
問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之（鑑驗耗損之MDMA，因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬）。又扣案用以包裝上開毒品MDMA之包裝袋19個，於鑑定時既可與毒品分別秤重，足證可與毒品析離，且係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕並便於攜帶，為被告所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命或持有純質淨重20公克以上而被查獲，其所販賣或持有之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議決議參照）。本件扣案愷他命188包（驗餘毛重208.36公克），應適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（鑑驗耗損部分，因已滅失，亦毋庸再予宣告沒收），又包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收之。
⒊至扣案現金32,000元、Anycall牌及iphone4行動電話各1支
、未使用之空夾鏈袋34個，雖均為被告所有，惟現金32,000元係被告過年及當兵儲蓄所得、Anycall牌及iphone4行動電話各1支，係供被告平日所使用、未使用之空夾鏈袋34個係供被告施用毒品所用，並非供其犯本案販賣毒品犯罪所用或所得之物乙情，業據被告供明（原審卷第43頁），且依卷內證據亦無法證明該等扣案物與被告本案販賣毒品之犯行間有何關聯，而沒收既屬從刑之一種，依主從不可分原則，自應附隨於主刑而同時宣告之，上開物品既均與本案無關，爰均不另為沒收之宣告。另扣案Nokia廠牌行動電話2支及電子磅秤1台，均非被告所有，亦據被告供述明確（原審卷第43頁），且依卷內證據亦無法證明該等扣案物與被告本案販賣毒品之犯行間有何關聯，亦不應為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國100年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。