裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第503號刑事判決
裁判日期：民國99年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴字第503號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第260號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，肆罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案行動電話（門號0000000000號、0000000000號，各含ＳＩＭ壹張）貳具沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得販賣，竟基於販賣第1級毒品海洛因以營利之各別犯意，分別於附表所示時間，由 蔡明霖 以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之附表所列門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜後，甲○○即在嘉義市○○路與垂 楊路 路口處，分別販賣附表所載價格之海洛因予蔡明霖，共計獲利新臺幣（下同）3,500元。嗣經警通訊監察蔡明霖之前揭行動電話通聯，復於99年1月8日上午11時20分許持搜索票至嘉義市○○街○○號甲○○居所執行搜索，扣得其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話2具（各含SIM卡1張），而悉上情。甲○○並於偵查中及本院審理時均自白犯罪。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人蔡明霖於偵查中經具結所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應有證據能力。
二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告、指定辯護人於本院準備程序及審理時對於證人蔡明霖於警詢之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料（如下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、得心證之理由
㈠、前揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵緝字第260號卷第6至7頁；本院卷第20、35頁），核與證人蔡明霖於警詢及偵查中具結證述之情節相符（見警卷第8至12頁；同署99年度偵字第2190號卷第8至10頁），並有本院通訊監察書、譯文、通聯調閱查詢單、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見警卷第14至15、17至37頁），又蔡明霖確有施用毒品之習性，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為佐（見本院卷第41至43頁），即有向被告購買取得海洛因之動機與需求。
㈡、又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，而販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件被告就附表所示與蔡明霖之交易，明知所交付係海洛因毒品，屬有償交易，被告與其並無特定親密之情誼，應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。
㈢、此外，復有被告所有，與蔡明霖聯絡購買海洛因所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（各含SIM卡1張）2具扣案為憑，前揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告於偵查中及本院審理時之任意性自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、查毒品危害防制條例第4、17條業經修正，並於98年5月20日公布，同年0月00日生效施行（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照），本件自應適用前揭修正後之規定，先予敘明。
㈡、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，依法不得販賣，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，其販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，又所為4次販賣犯行，時間明顯可分，要屬各別犯意，行為互異，應分論併罰。另被告於偵查及審理時均坦承販賣海洛因犯行，已於前述，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各罪均減輕其刑。再者，犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪者，若不分犯罪情節輕重，概處以該罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照）。查本案被告因一時貪念而販賣海洛因予他人，致罹重典，然查獲販賣對象僅1人，並非向多眾為之，且每次價格僅500元或1,000元，顯係供給予平日有施用毒品習慣者，以解其毒癮，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，依刑法第59條規定減輕其刑，依法遞減輕之。
㈢、爰審酌被告甲○○高中畢業之智識程度，不思以正途獲取所需，竟販賣海洛因供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體健康，罔顧他人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，然犯後於偵查中及本院審理時均坦承犯行，本件查獲販賣毒品之期間非長、販賣、轉讓對象僅1人，以本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，自承與妻離婚、育有2女，目前待業中之家庭、經濟狀況暨公訴檢察官求刑之意見等一切情狀，就附表所示4次犯行分別量處如附表所載之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該規定係刑法第38條第3項但書所稱之特別規定，採義務沒收主義，能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，（最高法院95年度台上字第305號判決意旨可資參照），是被告各次販賣海洛因所得未扣案如附表所示之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡、另行動電話SIM卡於開通上線後，即屬申請人所有（司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函示可為參照），扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話（各含SIM卡1張）2具，為被告所有，分別供本件販賣海洛因予蔡明霖所用之物，業據其陳明在卷（見本院卷第37頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯德人到庭執行職務。
中華民國99年7月23日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官凃啟夫法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月23日
書記官江芳耀附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】被告販賣海洛因犯行及論罪科刑（貨幣單位：新臺幣）┌─┬─┬───────────┬──┬─────┬────────────┐│編│對│時間│交易│價格/數量│論罪科刑││號│象││地點│││├─┼─┼───────────┼──┼─────┼────────────┤│1│蔡│98年10月7日中午12時2分│嘉義│500元│甲○○販賣第一級毒品，處│││明│32秒許，蔡明霖撥打被告│ 市仁 ││有期徒刑柒年捌月，未扣案│││霖│所有之門號0000000000號│愛路││販賣毒品所得新臺幣伍佰元││││行動電話聯絡，於同日晚│與垂││沒收之，如全部如全部或一││││上8時32分許通聯後交易│楊路││部不能沒收時，以其財產抵│││││路口││償之，扣案行動電話（門號│││││││0000000000號，│││││││含ＳＩＭ卡壹張）壹具沒收│││││││。│├─┤├───────────┤├─────┼────────────┤│2││98年10月17日下午5時5分││1,000元│甲○○販賣第一級毒品，處││││21秒許，蔡明霖撥打被告│││有期徒刑柒年捌月，未扣案││││所有之門號0000000000號│││販賣毒品所得新臺幣壹仟元││││行動電話聯絡後，旋即交│││沒收之，如全部如全部或一││││易│││部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之，扣案行動電話（門號│││││││0000000000號，│││││││含ＳＩＭ卡壹張）壹具沒收│││││││。│├─┤├───────────┤├─────┼────────────┤│3││98年10月26日中午12時23││1,000元│甲○○販賣第一級毒品，處││││分51秒許，蔡明霖撥打被│││有期徒刑柒年捌月，未扣案││││告所有之門號0000000000│││販賣毒品所得新臺幣壹仟元││││號行動電話聯絡後，旋即│││沒收之，如全部如全部或一││││交易│││部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之，扣案行動電話（門號│││││││0000000000號，│││││││含ＳＩＭ卡壹張）壹具沒收│││││││。│├─┤├───────────┤├─────┼────────────┤│4││98年11月8日上午10時52││1,000元│甲○○販賣第一級毒品，處││││分48秒許，蔡明霖撥打被│││有期徒刑柒年捌月，未扣案││││告所有之門號0000000000│││販賣毒品所得新臺幣壹仟元││││號行動電話聯絡，於下午│││沒收之，如全部如全部或一││││6時19分4秒許通聯後交易│││部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之，扣案行動電話（門號│││││││0000000000號，│││││││含ＳＩＭ卡壹張）壹具沒收│││││││。│└─┴─┴───────────┴──┴─────┴────────────┘