裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國112年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第106號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳博琪指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4130號），本院判決如下：
主文吳博琪犯如附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
事實
一、吳博琪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持用之手機（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，分別於附表一各編號所示之時間，在各編號所示之地點，以各編號所示之價格，販賣各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予 蔡鴻誌 共3次。嗣經警對蔡鴻誌所持用之手機門號0000000000號實施通訊監察而發覺吳博琪販賣毒品之事證，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，檢察官、被告吳博琪、辯護人均同意各該證據之證據能力（見本院卷第246頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第246至250頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無證據證明係非真實，復均與本案待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；而前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭被告販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡鴻誌之事實，迭據被告於警詢時、偵查中、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第4至6頁、第98至101頁、本院卷第179頁、第247頁），核與證人蔡鴻誌警詢時、偵查中證述購毒情節相符（見偵卷第7頁背面、10至11頁背面、第73、74、83至87頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、認犯罪嫌疑人指認表〈指認人：蔡鴻誌〉（見偵卷第13至15頁）、門號0000000000號通訊監察譯文（見偵卷第16頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵卷第17頁）等在卷可稽，而販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問，且治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理，查被告與證人蔡鴻誌並非至親，也無深厚情誼，若非可從中獲利，被告自無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯重罰之高度風險無償幫助證人蔡鴻誌取得毒品，是依一般經驗法則，堪信被告本案毒品交易，確有從中謀取個人利益之意圖，是依上說明，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得販賣或持有。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告如附表一所示販賣第二級毒品行為之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重：
⒈按檢察官對於被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並
「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任，而符合改良式當事人進行主義之精神。所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動（即易刑執行）、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⒉經查，公訴意旨固以被告有起訴書所載之前案紀錄與執行情
形，認被告構成累犯，然就被告是否應依累犯規定加重其刑乙節，僅敘明「請審酌司法院釋字第775號解釋意旨，是否符合刑法第47條第1項累犯之要件加重其刑」，揆諸前開說明，難認檢察官已就被告應依累犯規定加重其刑之事項具體指出證明方法，本院自無從就此刑之加重事由予以審究。
㈣刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所規定。查被告於偵、審中均自白本案販賣第二級毒品犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑。
⒉刑法第59條規定：
按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣第二級毒品，助長毒品流通，戕害國民身心，固屬不該，然其本案各次毒品交易之對象均同一人，且所販賣之數量非鉅，次數亦非多，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，本院依上開自白減刑之規定減刑後，認倘科以被告法定最低本刑5年，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其犯罪情狀尚可憫恕，本案確有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定酌減被告之刑，並與前開自白減刑事由，依刑法第70條規定遞減之。
⒊無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院112年度台上字第4193號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中固供稱其本案毒品來源，係名為「 吳雅倫 」之人，然警員依被告提供資料調查後，查無明確事證，無法證實被告供述之真偽，故無法追查等情，有臺中市政府警察局第四分局112年3月22日中市警四分偵字第1120006399號函暨所附警員職務報告存卷可考（見本院卷第99、100頁），自難認本案有因被告之供述而查獲其毒品來源，與毒品危害防制條例第17條第1項所定要件不符，被告核無該條項減免其刑規定之適用，附此說明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣
導，且被告前已有非少之施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，應深知毒品害人不淺，竟為牟取不法利益，仍為本案販賣第二級毒品犯行，所為助長毒品擴散流通，戕害他人身心健康，殊值非難；惟考量被告本案販賣毒品之人數、次數、數量均非多，犯罪情節相對較輕，且其犯後始終坦承犯行，態度尚佳；兼衡被告自 陳國中 肄業之教育程度、職業為粗工、經濟狀況勉持、已婚、需扶養患病之配偶與雙親（見本院卷第248、249頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復基於罪責相當原則，審酌被告所犯均為販賣第二級毒品罪，罪質相同，犯罪手段相似，行為時間亦接近，責任非難之重複程度相對較高，再考量各罪之犯罪動機、目的、行為所生危害，兼衡所犯各罪所反映被告之人格特性、刑事政策、犯罪預防等因素，而為整體非難評價，就被告本案所犯各罪，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡鴻誌，各次均得款1,000元，前開款項核屬被告本案犯罪所得，又未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告用以與蔡鴻誌聯繫本案毒品交易事宜、裝有門號00000
00000號SIM卡之手機1支，固屬其犯罪所用之物，然前開手機並未扣案，且被告稱該手機毀損後已經丟棄（見本院卷第247頁），又無證據顯示該手機仍存在，自無從宣告沒收、追徵；而前開門號0000000000號SIM卡1張，被告稱已連同另支手機於另案為警扣押（見本院卷第247頁），審酌前開SIM卡價值輕微，且可隨時停用或申請換發，倘予沒收、追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是本院認無沒收或追徵之必要，爰刑法第38條之2第2項之規定，亦不予宣告沒收或追徵，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官張啟聰、詹啟章到庭執行職務。
中華民國112年11月15日
刑事第十二庭審判長法官郭峻豪
法官莊婷羽法官郭鍵融上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳柔吟中華民國112年11月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號時間地點數量價格（均新臺幣）1000年0月0日下午4時13分58秒吳博琪、蔡鴻誌通話後10分許新北市○○區○○路00號3樓（吳博琪當時居所）0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1包1,000元2110年3月10日上午7時30分許新北市蘆洲區正和街某網咖0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1包1,000元3000年0月00日下午3時53分0秒吳博琪、蔡鴻誌通話後10分許新北市○○區○○路00號3樓0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1包1,000元附表二：
編號犯罪事實罪名、宣告刑及沒收1犯罪事實欄一、附表一編號1吳博琪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實欄一、附表一編號2吳博琪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實欄一、附表一編號3吳博琪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。