裁判字號：臺灣士林地方法院105年國字第6號民事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：國家賠償
臺灣士林地方法院民事判決105年度國字第6號原告 張瀚陽 訴訟代理人 張金盛 律師被告新北市 汐止 地政事務所法定代理人 黃信煊 訴訟代理人 詹旻華
李哲光 蕭世昌 上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
壹、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件原告於民國105年
8月25日向被告新北市汐止地政事務所請求國家賠償，被告自原告提出請求後逾30日未開始協議，原告於105年10月6日提起本件國家賠償訴訟，嗣經被告於105年10月7日函告原告拒絕賠償等情，有原告105年8月25日國家賠償請求書暨回執、被告105年10月7日新北汐地登字第1053802316號函暨所檢附之拒絕賠償理由書等件（見本院卷第72至79、11
1至114頁）附卷可稽，堪認原告於本件起訴前已踐行前揭協議程序先行之規定，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、新北市○○區○○段○○○段000地號土地，面積1052平方公尺，所有共有人於民國前12年各在土地上建築房屋，於38年10月20日書立分割契約書、附位置圖辦理建物登記並設定地上權，102年8月22日 葉元龍 將其持分1/5贈與原告，供家屬、親戚朋友靈修之會所，原告於102年9月27日取得所有權狀後，即提起請求分割共有物等訴訟（下稱系爭訴訟），經鈞院103年度訴字第192號判決，於104年7月14日確定。原告於104年11月3日申請分割登記，於104年11月3日繳納複丈費及建物測量費新台幣（下同）1萬2,400元，於
104年11月16日複丈，於104年11月23日申請分割繼承，於
104年11月24日通知補正；另於104年11月23日申請繼承登記，於104年11月26日通知補件，原告並繳納土地法第76條之登記費書狀費248元，代辦 顏池 之遺產稅申報並領取同意移轉證明書，於104年12月1日代繳 顏江松 之地價稅280元，代辦顏江松之遺產稅申報並領取同意移轉證明書，於105年1月28日繳納登記費（分割繼承）149元，書狀費80元（於104年11月23日已繳248元，退19元），另於104年12月21日繳納（判決共有物分割）登記費及書狀費248元，於10
5年1月28日列印電子謄本60元，取得所有權狀。原告於10
5年1月28日收接103年度訴字第192號民事庭函（無法官印戳、無法院關防），附顏淑箐105年1月21日之聲請狀，主張伊為顏江松之繼承人，主張系爭訴訟判決無效，聲請法院函知被告塗銷登記；原告於105年1月29日提呈陳述意見狀，但法院復於105年2月2日函原告堅持判決「恐」有無效原因，已函地政機關「撤銷」相關登記；原告再於105年
2月16日提呈陳述意見狀，復於105年2月18日提呈陳述意見狀㈡，並附最高法院22年抗字第2692號判例，主張地政機關無權塗銷登記，法院亦無權撤銷登記，以後無下文，未接到地政機關或法院函知結果如何。嗣原告於105年3月24日繳納裁判費2,320元起訴塗銷地上權登記，理由為分割登記時地政機關未依38年10月20日共有人分割契約、地上權登記平面圖，而將所有地上權均轉載於原告之214-3地號土地21
0平方公尺上面，105年8月18日接獲開庭通知及補正函，於105年8月19日領取戶籍謄本10人、150元，於105年8月19日領取土地登記謄本220元，而原告於領取214地號土地謄本時，中山地政事務所不願印出共有人全名，原告於10
5年8月19日領出個人登記謄本時，櫃檯告訴原告214-3地號已於105年2月4日刪除，並列印214-3地號異動索引表給原告，原告乃於105年8月22日到汐止地政事務所申領顯出共有人全名之登記謄本，付費180元，原告另於105年8月22日申領影印分割登記聲請書件，付費280元，發現原勾「分割繼承」被刪，改勾繼承；原告於105年8月23日提呈補正狀給法院，另分割訴訟須重新來過，故105年8月23日提呈追加被告狀，繳納裁判費1萬2,088元，被告33名，影印33份書狀，以上為本件發展之經過摘要。
二、本件被告刪除214-3地號之分割登記並無法律根據：原告係於105年8月19日領出214-3地號異動索引表，始獲悉被告於105年2月4日刪除214-3地號之判決分割登記。惟按土地登記事務應依土地登記規則及土地法第37條等規定辦理；被告既刪除214-3地號分割登記，為何未向原告收回214-3地號之所有權狀正本；以確定判決所為之登記，其塗銷登記僅得以另外確定判決塗銷登記，法院非聲請分割登記之權利人，無權代權利人即原告撤銷登記，地政機關無法源，亦不得憑空不載理由塗銷登記，而不通知原告；原告就214-3地號特定位置分割登記依土地法第43條規定有絕對效力，爰依國家賠償法第2條第2項規定，請求賠償所受損害。
三、原告所受損害總計64萬8,455元：
㈠、原告受贈214地號1/5，分割出214-3地號，210平方公尺，特定位置，乃為供特定用途即親友、家人靈修會所之用，不當塗銷214-3地號，致原告羞於見人，精神損害30萬元。
㈡、38年10月20日地上權人曾書立分割協議書，畫有位置圖，但被告未調出38年10月20日之資料，竟將所有地上權全部移載於214-3地號，侵害原告之權利，致原告另行起訴，損失律師費10萬元（105年度湖簡字第1048號塗銷地上權事件）。
㈢、105年8月19日原告依法院通知領取214地號土地謄本，中山地政人員告知原告名字在上面，原告告以已分割214-3地號為原告所有，為何214地號還有原告，中山地政人員列印異動索引表，赫然發現214-3地號已於105年2月4日被刪除，致原告須追加起訴分割共有物、追加被告，總共被告所有權人及地上權人（含繼承人）共34名，原告損失律師費10萬元。
㈣、原告辦理判決分割登記代辦費規費，包括法律事務所代辦費13萬元（判決分割、繼承、登記...）、104年11月3日複丈費2,400元、104年11月23日繼承登記費及書狀費248元、104年12月31日代繳顏江松之地價稅280元、105年1月28日分割繼承登記費、書狀費229元、105年1月28日土地謄本60元、105年3月24日塗銷地上權訴訟（105年湖簡字第1048號）裁判費2,320元、105年8月19日領10人戶籍謄本150元、領土地登記謄本220元、105年8月22日領土地登記謄本180元、105年8月22日申領影印分割登記聲請書件280元、105年8月23日重告分割共有物裁判費1萬2,
088元，以上計14萬8,455元，所耗時間精神未計入。
㈤、上述㈠加㈡加㈢加㈣，合計64萬8,455元。
四、聲明：被告應給付原告64萬8,455元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
參、被告則辯以：
一、被告辦理撤銷登記於法並無違誤：系爭訴訟判決業經鈞院來函表示不生效力，無從據以辦理判決共有物分割登記，本案民事判決既因當事人適格有欠缺，屬重大違背法令而不生效力，實質上並不發生確定私權之效果，且就當事人間之法律關係不生既判力，故被告准予辦理判決共有物分割登記之登記原因證明文件即失所附麗，被告依鈞院前函主旨，且依職權確認後據以辦理撤銷登記係依法有據，合於大法官釋字第
379號解釋，及行政程序法第111條、第113條、第110條第4款及第117條等規定，並無錯誤，原告主張被告無權塗銷登記，應屬誤解。
二、被告並無不法致侵害原告權利：依土地法第43條、司法院院字第1919號解釋、行政院62年8月9日（62）台內字第6765號函釋等規定，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護信賴登記取得土地權利之第三人而設，而被告辦理撤銷登記時，未有善意第三人存在應予保護其信賴利益或確有牽涉私權爭執之情形，且原告於撤銷登記前、後取得權利價值價差在1平方公尺公告現值內，是被告辦理撤銷登記，並無不法致侵害原告權利。另有關原告主張未接獲被告辦理撤銷登記之相關通知及未收回214-3地號土地所有權狀，應屬誤解，查被告辦理撤銷登記時，即依法公告註銷214-3地號土地之所有權狀，並回復原告原所有之214地號土地之所有權狀字號（102年汐電字第045701號），該權狀現仍為被告保管，且被告於辦畢撤銷登記後，於105年2月5日以新北汐地登字第1053791613號函將辦理情形通知原告戶籍地住所，經郵務機關以查無此人退回，故原告此節主張純屬誤解。
三、原告請求國家賠償無理由：
㈠、系爭訴訟判決實質上既不生效力，且係因原告遺漏繼承人所致，並無原告主張不法侵害原告權益之情形，是有關原告提出精神損害賠償、追加起訴分割共有物律師費及原判決共有物分割登記之總費用等均無理由，且該律師費本應由原告自行負擔。
㈡、又原告主張214地號土地上之地上權於辦理判決分割登記時，應依38年10月20日共有人分割契約辦理轉載，而非轉載於
214地號土地及分割後之214-3地號上，致生另行起訴地上權損失律師費乙節，經查地籍資料，系爭土地上計有4個地上權，地上權人分別為 顏榮勳 、顏池、 顏東溪 及顏江松等4人，惟38年10月20日共有人分割契約並無地上權位置圖，且系爭訴訟判決主文記載地上權人顏池所有之地上權應由其繼承人辦理繼承登記後塗銷，至其他地上權則判決書並未提及處理方式，被告自無從依其他文件辦理登記，故原告另行就地上權提起塗銷訴訟，尚與被告辦理撤銷登記無涉。
㈢、另有關原告依系爭訴訟判決所為相關登記已繳納之複丈費用、登記費及書狀費等，依土地登記規則第51條規定，請求權人可於5年內向被告請求退還已繳納之相關費用。
四、聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告於102年10月17日就其共有之新北市○○區○○段○○○段000地號土地，起訴請求分割共有物及塗銷地上權登記等，經本院103年度訴字第192號請求分割共有物等事件（即系爭訴訟）於104年5月25日判決，於104年7月22日核發確定證明書，系爭訴訟判決之主文為：「被告 顏沈鳳 、洪顏錦茶、 顏鈺蓉 、 顏秀珍 、 顏金陽 、 顏宗宏 應就被繼承人顏江松所有坐落新北市○○區○○段○○○段000地號土地應有部分1/30，辦理繼承登記。」、「原告與附表二所列被告共有坐落新北市○○區○○段○○○段000地號土地（面積1052平方公尺）准予分割為：如附圖一所示甲部分（面積
210平方公尺）由原告取得，如附圖一所示乙部分（面積84
2平方公尺）由附表二所列被告取得，並按附表二所示應有部分繼續共有。」、「被告 鄭顏麗英 、 顏麗雲 、 顏志成 、顏文忠、 顏志恭 於原告分得附圖一所示甲部分確定時，應就其被繼承人顏池如附表三所示地號23.14平方公尺之地上權辦理繼承登記後並塗銷附表三所示地號23.14平方公尺之地上權登記。」、「原告其餘之訴駁回。」、「訴訟費用由附表四所列原告、被告按附表四所示比例負擔。」；
二、原告於104年11、12月間執系爭訴訟判決及確定證明書等文件，依判決主文申請214地號土地之繼承登記、判決塗銷地上權登記、判決分割登記及判決共有物分割登記，經被告10
4年收件汐地字第145640、145670、145690、151150、151160號登記案件受理後准予登記；
三、訴外人顏淑箐於105年1月21日向系爭訴訟承辦股提出聲請狀，主張其為214地號土地原共有人即被繼承人顏江松之女，未曾拋棄繼承，惟系爭訴訟漏未將其列為被告，欠缺當事人適格，而為無效判決，聲請函知地政事務所塗銷登記；
四、系爭訴訟承辦股於105年1月28日發函被告，惠請撤銷依系爭訴訟判決所為之相關登記；
五、被告於105年2月5日以105年收件汐地字第11580、1213
0、12140、12150、12160號登記案件辦畢撤銷前依系爭訴訟判決准予之相關登記；
六、上情並有被告104年收件汐地字第145640、145670、145690、151150、151160號，及105年收件汐地字第11580、1213
0、12140、12150、12160號登記案件之案卷，及本院10
5年1月28日士院 勤民柏 103訴192字第1050301754號函等件（見本院卷第94至109、115至154頁）附卷可稽，並經本院調取系爭訴訟之案卷查閱在案。
伍、兩造之爭點：
一、被告機關所屬公務員撤銷前依系爭訴訟判決准予之登記，是否係故意或過失不法侵害原告之權利，致原告受有損害，而構成國家賠償責任？
二、如是，原告得請求之損害賠償金額為何？
陸、得心證之理由：
一、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第
2條第2項定有明文。又按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院92年度台上字第556號判決意旨參照）。再按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度上字第1556號判決意旨參照）。準此，如公務員於執行職務行使公權力時並無不法之行為，所屬機關即無國家賠償責任可言。
二、本件原告主張被告機關所屬公務員撤銷前依系爭訴訟判決准予之登記，乃不法侵害原告之權利云云，為被告所否認，辯稱：系爭訴訟判決因欠缺當事人適格而實質上不生效力，原告所檢附之登記原因證明文件具有重大明顯瑕疵，其辦理登記之依據已失所附麗，被告依法院來函主旨，並依職權確認後辦理撤銷係依法有據，並無錯誤等語。經查：
㈠、原告於102年10月17日提起系爭訴訟時，214地號登記共有人之一之顏江松業已死亡（歿於95年3月1日），惟原告漏列顏江松之繼承人即其女顏淑箐為被告乙情，有原告於系爭訴訟中提出之起訴狀、追加被告狀，及顏江松之除戶戶籍謄本、顏淑箐之戶籍謄本等件（見系爭訴訟之湖調字卷第5至
8頁、訴字卷㈠第103至107頁、訴字卷㈢第259至260頁）附卷可稽。按共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者（最高法院42年台上字第318號判例意旨參照）；又按遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，苟未以全體繼承人為共同被告，其當事人之適格自有欠缺（最高法院91年度台上字第1350號判決意旨參照）；再按分割共有物之訴，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺，如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判（最高法院85年度台上字第905號判決意旨參照）；另按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。如未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言（最高法院67年台抗字第480號判例意旨參照）。系爭請求分割共有物等訴訟，乃訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，且必須一同起訴或一同被訴之固有必要共同訴訟，應以全體共有人為訴訟當事人，而保障其訴訟上參與之權利，原告起訴未以全體共有人為被告，顯欠缺當事人適格，該判決雖有形式上之確定力，當事人不得以上訴之方法，請求上級法院將判決廢棄或變更，惟實質上並不生效力，亦無形成實體上法律關係之形成力可言，即無民法第824條之1所稱「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權」之效力。
㈡、復按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」，行政程序法第117條前段定有明文。又按「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，乃土地法第30條第1項前段所明定。申請農地所有權移轉登記者，依土也登記規則第82條第1項第1款前段規定，應提出承受人自耕能力證明書，登記機關既應就所提自耕能力證明書為形式上的審查，則其於登記完畢後，經該管鄉（鎮、市、區）公所查明承受人不具備自耕能力而撤銷該自耕能力證明書時，其原先所有權移轉登記所據具有自耕能力之事由，已失所附麗，原登記機關自得撤銷前此准予登記之處分，逕行塗銷其所有權移轉登記。」（司法院大法官釋字第379號解釋意旨參照）。系爭訴訟判決於實體上不生效力，則原告據以請求之相關登記之基礎已失所附麗，且尚無第三人出面主張因信賴登記而取得權利，則原登記機關依行政程序法第117條前段規定及釋字第379號解釋意旨，得依職權撤銷前此准予登記之處分，而逕行塗銷登記，是被告機關所屬公務員所為係於法有據，並無不法之行為。
㈢、至於原告另舉最高法院26年抗字第2692號判例，主張無效判決亦應執行，及舉土地法第143條第1項規定，主張本件登記未經權利人行使撤銷權、亦無經另確定判決予以推翻，被告無權撤銷登記云云。惟按「違法判決並非當然無效，故給付判決一經確定，無論其判斷是否違法，執行法院均應依債權人之聲請開始執行，債務人不得以判決違法為理由聲明異議。」，固經最高法院著有26年抗字第2692號判例意旨可參，然該判例係植基於執行名義是否有效成立，乃執行法院依職權辦理之形式審查事項，而不就為執行名義之判決之判斷是否違法為實質審查，故執行法院依債權人之聲請開始執行，難認係違法執行，與本件被告依前述行政程序法第117條前段規定及釋字第379號解釋意旨，依職權撤銷經其審查為違法之先前准予登記之行政處分後，而逕行塗銷登記，並不相同；又按「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決『等』，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」，土地法第143條第1項固有明文，然僅屬塗銷登記事由之例示規定，並不排除其他塗銷登記之事由；原告執此主張被告不當塗銷登記，並無可採。
三、綜上，本件被告機關所屬公務員撤銷前依系爭訴訟判決准予之登記，與行政程序法第117條前段規定及釋字第379號解釋意旨尚無不合，並無不法之行為，與國家賠償法第2條第
2項之構成要件不該當，被告並無國家賠償責任。被告既無國家賠償責任，則本件關於原告得請求之損害賠償金額為何之爭點，自無庸再為審究，併為敘明。
四、從而，原告提起本件訴訟，主張依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告給付原告64萬8,455元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年11月30日
民事第二庭法官孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月30日
書記官江俐陵